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论农村土地承包经营权抵押的必要性 　　摘 要： 　　农民融资难是制约农村经济发展的因素之一，而土地承包经营权作为农民一项基本的财产权利，具有独立交换价值，应允许农民进行抵押融资，充分发挥担保物权的媒介融资作用。而现实中各地关于土地承包经营权抵押贷款试点工作的开展也为土地承包经营权进行抵押提供现实的可能性。因此，农村土地承包经营权抵押是具有理论和现实基础的。 　　关键词： 　　土地承包经营权；抵押；必要性；财产权 　　中图分类号： 　　D9 　　文献标识码：A 　　文章编号：1672-3198（2013）19-0161-02 　　1 现行我国农村土地承包经营权是否可以抵押的法律梳理 　　关于我国土地承包经营是否可以抵押问题，根据我国相关法律，针对土地承包经营权客体的不同而规定不同。 　　法律明确规定可以抵押的土地承包经营权是指以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒地”等土地承包经营权。根据《担保法》第34条“下列财产可以抵押：（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”《农村土地承包法》第49条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”《物权法》第133条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”《物权法》第180条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”。可见“四荒地”承包经营权可以抵押的条件为：首先，这些方式取得的土地承包经营权的客体仅限于“四荒地” ；其次，取得土地承包经营权具体方式是为招标、拍卖、公开协商；再次，这种方式取得土地承包经营权抵押之前要依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书，即采登记要件主义的物权变动模。所以，没有依法进行公示的，以土地承包经营权进行的抵押无效：《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年9月1日起施行） 在“三、其他方式承包纠纷的处理”第二十一条：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。” 　　根据目前我国法律，根据土地承包经营合同设定而取得，即以家庭方式取得的耕地的土地承包经营权是不允许抵押的。《物权法》第184条明确规定： “下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；”同时，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条亦明确规定“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。” 　　以家庭方式取得的客体为林地的承包经营权是否可以抵押。根据上述《农村土地承包法》第49条，取得林权证书的其土地承包经营权可以抵押。这里如何理解“林权”。学者有不同意见。根据《森林法》第三条，林权是国家集体和个人依照法律规定对森林、林木和林地享有的所有权和使用权的权利束。也就是说，林权的客体包括林木所有权和林地使用权。基于此，根据《农村土地承包法》第49条，招标、拍卖、公开协商等方式取得的林地的承包经营权作为在林地上收益的用益物权是可以抵押的。 　　《物权法》第180条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。此处是兜底性条款，只要法律、行政法规未禁止抵押的其他财产都可以抵押。体现了“法不禁止即自由”的法治理念，扩充了抵押标的物的范围。 　　综上，根据目前我国的法律规定，是限制土地承包经营权抵押的，其中以家庭方式承包的耕地的土地承包经营权是不允许抵押的。所以，本文仅就家庭方式的耕地的土地承包经营权进行探讨。 　　2 对家庭方式取得的土地承包经营权是否可以抵押的学理观点 　　对于家庭方式取得的土地承包经营权是否可以抵押。理论界也不尽一致，一直伴随着《物权法》草案的制定、修改到文本的正式颁布以及对《物权法》完善的建议中。颁布的《物权法》文本对此持否定态度。但是在《物权法》草案当中的第五稿中曾有规定 “土地承包经营权人有稳定收入来源的，经发包方同意，可以将土地承包经营权抵押。实现抵押权的，不得改变承包地的用途。”然而经过全国人大法律委员会、国务院法制办、国土资源部、农业部等部门研究后认为，目前我国农村社会保障体系尚未完全建立，