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论劳动关系的实践界定( ——以中德司法机关的判决为考察重点 沈建峰 劳动关系的界定问题是劳动法的起点性问题，但《劳动法》中却没有劳动关系的界定。在《劳动合同法》立法的过程中，立法者曾希望对劳动关系予以明确界定，从而明确《劳动合同法》的调整对象。但是最终通过《劳动合同法》及其《实施条例》都删除了上述界定。而在理论上一般认为，劳动关系的实质性特征或者说判断劳动关系的根本标志在于劳动关系中劳动者对用人单位具有依附性、从属性或者隶属性。但对如何界定这种从属性，学者们则意见纷呈，有论者认为“劳动关系的实质标志是：劳动力由他人使用→人身关系→劳动组织关系→组织从属性（或称人格从属性）。” 也有论则主张“劳动者的从属性主要是指人格从属性和经济从属性。组织从属性并非劳动者的特有属性。……。我国应该确立人格从属性为主的劳动者界定标准。”因此，从属性一语与其说是解决了劳动关系的界定问题，不如说是掩盖了问题。其他国家的学者也不无疑虑的指出“从属性这一特征只是一个空洞的表达方式。”甚至更有国家的司法实践机关明确提出，“确定对所有劳动关系都有效的认定标准是不可能的。” 当一个抽象演绎式的界定标准难以提出时，为了更好的指导实践部门裁判案件，启发理论界分析劳动关系的一般标准，整理和归纳司法实践部门既有的立场和意见就具有非常重要的意义。从德国的实践来看，正是司法机关的努力，才逐渐形成了劳动关系判断的可操作性的标准。有鉴于此，笔者整理和总结了《人民法院案例选》和《中国民商事审判要览》近5年来收录的劳动法案例，希望发现我国司法机关认定劳动关系的一般标准，在此基础上对比其与德国实践的异同，以求对理论和实践有所裨益。 一、主体标准抑或内容标准 劳动关系的界定，在根本上是要界定劳动法所调整的社会关系的特性，因此似乎应当从社会关系本身的特定内容出发来进行。但是我国长期以来的立法和司法实践却主要不是从内容而是从主体的角度出发界定劳动关系的。劳动法第2条，劳动合同法第2条、第96条，劳动合同法实施条例第3条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）的第7条第5、6、7项，（三）的第7、8条，劳动部《关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明（1994）》第2条以及《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（1995）》第2至12条等等规范性法律文件在界定劳动关系时几乎都是从主体的角度出发，界定哪些人之间的社会关系属于劳动关系，哪些人之间的社会关系不属于劳动关系。而司法实践机关在界定劳动关系的实践中，基本上也采纳了这样的思路。在法律适用的过程中，其首先探讨的是当事人是否具有用人主体资格或者是否属于合格的劳动者，如果这两个问题中有一个答案是否定的，则原则上当事人之间的社会关系就不是劳动关系，不受劳动法律的调整。例如在“郑建兵诉台湾春桥天股份有限公司、台湾春桥田股份有限公司驻厦门代表处劳动争议案”中，司法机关指出，“从我国现行的劳动法律政策可以看出，驻厦代表处由于其独特的性质，并不属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规范的‘用人单位’。“其与中国雇员之间建立的是具有劳动关系性质的合同关系，但并不属于劳动合同关系。……。双方之间的关系符合雇佣关系的法律特征，应当认定为雇佣关系。” 这种从主体的角度出发认定劳动关系的思路有其实践上妥当性。因为法律意义主体的职业、年龄、工商登记等往往很容易得到明确确定，因此通过主体标准确定劳动关系可以尽可能实现法律的安定性，限制法官的自由裁量。但问题在于劳动关系之所以得到法律的特别调整是因为当事人之间社会关系或者法律关系的特殊性，而不是因为当事人身份的特殊性。更重要的是从司法实践来看，当上述规定性文件规定有关主体可以成为劳动关系主体时，并不意味着其必然就可以成为劳动关系主体；反过来，当法律没有规定特定主体可以成为劳动关系主体时，也并不意味着他必然不可以成为劳动关系主体。特定情况下，法律没有规定具有用人单位资格的主体也可以成为劳动关系主体。例如我国现行法并没有将村委会列举为适格的用人单位，但是在“佛山市禅城区张槎街道古灶村民委员会诉覃佃劳动合同纠纷上诉案”等一系列案件中，司法机关均认为，“本案古灶村委会与覃佃虽未签订书面劳动合同，但形成了事实劳动关系，并因双方的劳动关系引起了本案纠纷，故本案属事实劳动关系纠纷。”甚至在有关规范性文件已经明确将特定主体排除出劳动关系主体的情况下，司法机关根据具体情况，也会认定劳动关系的存在。例如劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第12条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系”，但是在多个案件中，司法机关却正确的提出，“在校大学生的身份也非《劳动法》规定排除适用的对象。”“学生身份并不当然限制其作为普通劳动者加