劳动关系的认定.docVIP

劳动关系的认定 一、实践中有的单位没有签合同,而劳动合同法明确规定，只要存在实际用工，就认定劳动关系存在，所以认定劳动关系存在只是个认定标准和举证的问题。 理论：认定劳动关系的基本标准应为用人单位与劳动者之间存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。辅助标准为：1，用人单位向劳动者支付劳动报酬；2，用人单位提供劳动条件；3，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三），劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 劳动关系既有法律上的平等性，又具有实现这种关系的隶属性。平等性是由劳动力市场等价交换原则决定的，表现在劳动者向用人单位提供劳动或服务，用人单位向劳动者支付劳动报酬，双方之间形成的是一种等价有偿的关系。但这种平等性只是体现在劳动关系建立的过程中，双方是否建立劳动关系以及劳动关系的条件、内容可在平等自愿、协商一致的基础上确定。劳动关系建立后，劳动者与用人单位之间的平等关系即告结束，劳动者作为用人单位的职工必须服从用人单位的支配或指挥，必须遵守用人单位的各项规章制度，此时双方形成了管理与被管理、领导与被领导的关系。 兼有人身关系和财产关系。 二、如何区分劳动关系和劳务关系？ 劳务关系是平等主体之间就劳务的提供与报酬的给付所达成的协议，遵循意思自治、合同自由和等价有偿的原则，雇主与雇员之间形成的是一种债权债务关系，劳务关系不受劳动法调整，应适用民法通则、合同法的规定。 区分：1主体不同，劳动关系一方是符合劳动年龄并具有与履行劳动合同义务相适应能力的自然人，另一方是符合劳动法所规定条件的用人单位；而劳务关系不限于自然人与用人单位之间，还可以是单位之间，自然人之间，并且可能是两个主体以上。 2、关系不同，劳动关系中形成的是管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系；劳务关系是平等主体依据双方约定所形成的一种财产关系，不存在人身的隶属性。 3、关系的稳定性不同，劳动关系比较稳定，反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间的结合关系；；而劳务关系中多为一次性或临时性的工作，一般以完成特定工作为目的。 4、待遇不同。劳动关系中劳动者除了定期得到劳动报酬外还享有劳动法律法规所规定的各项待遇，如社会保险待遇，等，而劳务关系一般只涉及劳动报酬问题，劳动报酬都是一次性或分期支付，而无社会保险等其他待遇。 三、如何区分劳动者另行就职是解除劳动关系还是受单位派遣？ 用人单位与劳动者解除或者终止劳动关系应办理相应解除手续，开具相应证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。特别是劳动者赴与原用人单位相关联的单位工作，更应办理明确的调动或派遣手续，以保证劳动者劳动权利的连续性。如果未曾办理相关手续，且开具证明，则认定为劳动关系存续。 四、企业改制是否影响劳动关系？劳动者与被派遣单位能否建立劳动关系？ 用人单位在改制之前向下属单位或业务关系单位派遣人员，而未与被派遣人解除劳动合同，之后单位改制，且被派遣人在受派遣单位享受单位医疗待遇并参加职工持股会。此时如何认定？ 劳动关系的变更应当建立在用人单位与劳动者协商一致的基础上，用人单位内部或不同用人单位之间对劳动岗位的调整变动，在没有征得劳动者同意的情况下，不能影响劳动者的劳动关系。 五、出租车司机与运营公司之间是劳动关系还是承包关系？ 是劳动关系，而非内部承包关系。 六、用人单位聘用退休人员，建立的是劳动关系还劳务关系？ 法院认定，退休人员，不具备劳动法规定的主体资格，被用人单位聘用后，双方之间形成的是劳务关系。发生争议，适用合同法的规定。 七、劳动者在企业承包经营期间发生劳动争议应如何处理？ 应由承包人、发包人共同承担责任。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第12条规定，起诉的，应将承包方和发包方作为当事人。 因为在发包和承包的过程中发包人和承包人都能获得利益，所以发包人应承担连带责任。 八、没有劳动合同，只有人事关系的存档协议，如何认定是否存在劳动关系？ 关键是确认是否存在实际用工。 九、劳动者持仿造学历应聘并签订合同，如何认定双方责任？解除劳动合同同时劳动者能否获得经济补偿金？ 在劳动者有过错的情况下，其获得劳动报酬的权利也应受得保护，但劳动者对于其过错亦应承担相应的责任。 十、企业改制后是否需要重新订立劳动合同？ 企业改制如果只涉及企业所有制结构方面的变化，那么原企业的法人地位是不会发生变化的。而仅仅是所有制或者名称发生变化，那么不影响原有劳动合同的法律效力。