张殿军：我国民族自治地方刑法变通的反思与重构.docVIP

我国民族自治地方刑法变通的反思与重构 张殿军 刑法变通实质上是民族自治地方在犯罪与刑罚方面所享有的立法自治权。由于认识的局限及历史的惯性，相关法律的冲突和实际操作的难度，国家制定法预设的刑法变通的空间至今尚未得到有效利用，浪费了极其稀缺的立法资源。基层刑事司法实践中以刑事政策和习惯法为依据所采取的变通做法并不能完全弥补刑法变通缺位的不足。对与刑法变通相关的条款进行重新规范和设计，能够解决现行条款在逻辑上的冲突和实际操作的困难。准确理解和运用刑事政策，释放现有法律的空间，可以在刑法变通缺失的情形下，充分发挥刑法变通应有的机能，以更好地满足民族自治地方因政治、经济和文化特点对于刑事法制的特殊性要求。 关键词：刑法 民族地方自治 刑法变通 立法 作者张殿军，大连民族学院文法学院讲师，南开大学周恩来政府管理学院博士研究生。地址：辽宁省大连市，邮编 116005。 一、引言 中国是有着悠久历史的统一的多民族国家。据2000年第五次全国人口普查，少数民族人口为10449万人，占全国总人口的8.41%。截至2003年底，中国共建立了155个民族自治地方，其中包括5个自治区、30个自治州、120个自治县（旗）。在55个少数民族中，有44个建立了自治地方，实行区域自治的少数民族人口占少数民族总人口的71％，民族自治地方的面积占全国国土总面积的64%左右。各少数民族由于自然地理环境、历史传承、宗教信仰、风俗习惯及文化传统等因素，与汉族存在着一定程度的差异。中国历代中央政权，大都对少数民族地区采取了“因俗而治”的政策，即在实现政治统一的前提下，保持民族地区原有的社会制度和文化形态。新中国成立后，各少数民族聚居地方实行区域自治，行使包括立法变通权在内的广泛的自治权。 法律变通，其关键词为变通。《现代汉语词典》对于变通的解释是：“依据不同情况，作非原则性的变动。”《辞海》的解释是“灵活运用、不拘常规。”《易·系辞下》的解释是：“变通者，趣时者也。”变通从一般的字面意思来讲，即不拘泥于常规和惯常的做法，突破既有的一些规制，在不改变事物存在的基础和根本原则的前提下，依据不同情况采取的灵活变动措施。法律变通是在我国统一的法律体系内，为维护和保障特定少数民族群体利益而采取的特殊的立法形式。我国《刑法》第条民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。然而，我国刑法自1980年实施至今已近30年，尚没有任何一个民族自治地方对刑法作过变通或补充规定，宪法和法律赋予民族自治地方的刑法变通权成了被搁置与虚设的权力。 （一）诸法的无序与冲突 1.《刑法》第90条的规定是否超越立法权限 我国《宪法》第62条规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。”该法第67条第(三)项又规定：“在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。我国《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚；……” 第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”《宪法》和《立法法》明确规定了制定有关犯罪与刑罚的法律的权力归属，制定和修改《刑法》等基本法律的权力只能由全国人大及其常委会行使，具有专属性。国务院、各省、自治区和直辖市的人大及其常委会不可能被授权根据地方需要，制定犯罪与刑罚的法规。《立法法》规定了法律规范的效力等级、制定程序以及冲突解决方式，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止都必须遵守《立法法》。而自治条例和单行条例是宪法和法律赋予民族自治地方的立法自治权，在效力上低于法律。《刑法》第90条授权省和自治区的人民代表大会可以制定关于犯罪和刑罚的变通规定，与《立法法》冲突，属于下位法违反上位法的情形，超越了法定的立法权限。 但我们仔细考查《宪法》和《立法法》的相关规定，却又可能得出相反的结论。《宪法》第5条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第67条第8项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和