08律政讲座－劳动合同法的理论与实务.doc

《劳动合同法》解读 中国人民大学教授、博士研究生导师 中国人民大学法学院党委副书记 中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长 《劳动合同法》专家起草小组成员。 兼任中国法学会社会法学研究会常务副会长，中国劳动法学研究会副会长、中国法学会商法研究会理事、北京市法学会理事、北京市劳动法和社会保障法研究会副会长、北京市民商法研究会常务理事、中国政法大学兼职教授。 -----林嘉 1、劳动合同法的立法原则——是保护劳动者还是保护双方当事人？ 第一稿：“为了调整劳动关系，规范劳动合同，维护当事人的合法权益，促进经济社会的发展，制定本法。” 征求意见稿：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。” 第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 2、《劳动合同法》的适用范围 《劳动法》第二条： “在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。” 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 劳动关系与劳务关系的区别 劳动关系的界定 劳动关系的基本特点 a) 劳动关系兼有平等性和隶属性的特征 b）劳动关系具有人身性和财产性的性质 认定劳动关系主要考虑两个标准：（本资料由易考100网整理 内部使用、禁止外传） 一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。 二是用人单位提供了基本的劳动条件，劳动条件包括劳动场所、劳动对象和劳动工具。 此外，还可以考虑的标准是：劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位向劳动者提供劳动报酬。 劳动关系与劳务关系区别 案例： 赵某是一个从事乡镇间运输的个体经营者，自2003年2月开始雇佣张某为售票员兼沿途拉客服务，双方未签订劳动合同，赵某没有营业执照。同年7月，张某在下车拉客过程中不慎被另一车撞死，张某家属即向当地劳动部门申请工伤鉴定，劳动部门认为不是工伤，张某家属向法院提起行政诉讼。法院认为，赵某虽从事个体运输，但未办理营业执照，不是劳动法所认可的用人单位，且双方没有订立劳动合同，他们之间是雇佣关系不是劳动关系，故驳回张某的起诉。 特殊劳动用工关系的认定 １．非法用工主体与劳动者建立的关系认定 ２．退休人员的用工关系认定 ３．实习生的用工关系的性质认定 4、公司董事、经理等高管与公司是否为劳动关系 3、劳动规章制度 如何看待规章制度的效力。 案例1：某实业公司的《员工手册》有一条规定，女性员工在年满25岁之前与公司订立的劳动合同期限如果是不超过3年的，女性员工在该期限内结婚或者生育均应当事先征得公司的同意，未经同意的，不得享受休假，否则因此而造成的缺勤将被视作矿工，属严重违纪。 案例2：某公司规定女性员工上班期间只能穿职业套裙。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（２００１年３月发布） 第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 如何看待企业实行末尾淘汰制？ 4、劳动关系的建立 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 订立劳动合同时的告知和说明义务 第八条 用人单位招用劳动者时，应当