1948年《埃及民法典》-浴水中的婴儿（上）_民法论文.docVIP

1948年《埃及民法典》-浴水中的婴儿（上）_民法论文 1948年《埃及民法典》:浴水中的婴儿（上）_民法论文 内容提要: 亚非许多国家民法典的制定从属于亚非文明与欧洲文明冲突的大背景,埃及民法典也是如此。在调和这种冲突的过程中,埃及产生了混合法院制度以及作为其成果的《混合民法典》和《国民民法典》,这两部民法典成为现行《埃及民法典》的先驱,后者并对亚非至少十个国家民法典的制定产生了影响,从而形成了新的“埃及法系”。可见,殖民主义及领事裁判权的法律成果并不见得要完全否定。 关键词: 领事裁判权/混合法院/民法典/埃及法系 一、欧洲——亚非文明冲突大背景中的1948年《埃及民法典》　　埃及是一个非洲古国,该国的民法典制定从属于亚非文明与欧洲文明冲突的大背景,代表了诸种冲突解决方案中的一种。非洲凡60余国,亚洲凡42余国,总共100多个国家,构成世界现有181个国家之总数的多数。它们中除少数——埃及即为其中之一——自古就与西方国家有联系外,都是自15 - 16世纪的地理大发现（尤其是麦哲伦实现环球航行后）时代后为西方国家正式认知之、接触之,由此产生了基督教的欧洲文明与原则上为非基督教的亚非文明之间的冲突——此处“原则上”的限制语的使用出于尊重非洲的埃及和埃塞俄比亚是一个古老的基督教国家的现实,冲突的格局可以这样形容:具有优势的物质文明和制度文明的欧洲人来到亚非国家后,发现这里的人民有各种各样的毛病,例如专制、重刑、腐败、不注重对私有财产和交易的保护等等,一句话,犹如一个个病人,令人讨厌,但为了贸易和全球战略的需要又不得不同他们打交道,于是,强势的欧洲人（笔者把他们的美洲后裔也包括在这一范畴内）向他们提出一个矫正计划:如果你们改悔,你们必被纳入我们的共同体。“改悔”就是采用西方式的政治法律制度。但在完成这种“改悔”前,我们对于自己的人只能适用我们自己的法律制度。这就是所谓的领事裁判权体制或治外法权体制。被提出“改悔”要求的亚非国家许多是文明古国,在遭到西方入侵前拥有另种形式的高度的物质文明和制度文明,因而自我感觉相当不错。揽镜自照,每每自喜焉。但欧洲人带来了一面别样的镜子,它们在其上的形象变成了魔怪,这带给亚非人强烈的心理冲击并导致他们做出对抗行动,于是,一系列的武装冲突爆发了,它们以欧洲人的胜利告终。军事上的失败打掉了亚非人古老的优越感,他们不得不接受欧洲人镜子中自己的形象,进而接受欧洲人的矫正计划。在作为一个国家法律脊梁骨的民法方面,接受的方式有二:其一,形式上的接受,其代表是奥斯曼帝国于1869 - 1876年编成的《玛雅拉》,它是按西方的法典法的形式整理穆斯林的哈乃菲派的民事交易法的规则。这种方式的接受的失败可由作为奥斯曼帝国的继承人的土耳其共和国对它的放弃所证明；其二,实质上的接受。这种方式又可细分为两个子类。第一类是全盘西化。这一子类又分为两个亚子类。其一为主动的全盘西化,它或体现为土耳其共和国的直接采用欧洲法典,或体现为埃塞俄比亚的直接请欧洲人起草自己的法典；其二为被动的全盘西化,它或体现为西班牙殖民者对菲律宾、荷兰殖民者对印度尼西亚课加自己的民法典；或体现为法国殖民者为越南、柬埔寨、老挝专门制定民法典、前苏联为其亚洲加盟共和国制定民法典、英国为印度制定包括《合同法》在内的诸成文法；第二类是“和魂洋才“,即把外来的西方法与自己的固有法律传统结合起来并以后者为重的途径,日本采之,埃及亦采之。1948年《埃及民法典》即为融合伊斯兰的沙里亚法和以法国法为主体的西方诸国法的产物。在欧洲文明与亚非文明冲突的大背景下产生的民法典是危机应对型的,它们都直接或间接地是欧洲人的矫正计划的产物,服务于废除领事裁判权的目标。在亚洲,属于此类的有《日本民法典》、《泰国民商法典》、《中华民国民法典》等。在非洲,属于此类的有作为本文研究对象的《埃及民法典》。无论“矫正”的过程有多么痛苦,接受“矫正“的方式如何多元,“矫正”的结果却说不上不甜美。欧洲人没有失言,由于中规中矩的民法典以及其他法典的制定,亚洲的日本、泰国等废除了西方国家曾在自己国家存在的领事裁判权；非洲的埃及通过另外的途径也实现了这一目标。世界的法律地图由此大大简化,我们可以将之简化为以大陆法系和英美法系为主干,辅之以其他小法系的图景,一句话,通过这一痛苦的过程,形成了法律方面的全球化的图景。一些好的东西都是在痛苦中诞生的,正犹如婴儿是在母亲的痛苦中诞生的。一些生理学家告诉我们,造物主在母亲身上安排了一种奇妙的机制,让她忘却生产的痛苦而热爱婴孩；另一些生理学家告诉我们,生产的痛苦不能被母亲忘记,但它会成为母亲更加热爱婴孩的原因。笔者不想探讨这两种医学理论的是非,只关心它们共同的结论都是母亲热爱婴孩。这就够了！ 不过为了理性的缘故,笔者更喜欢第二种理论:如果说所谓的殖民主义是孕育亚非国家