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我国民法请求权基础体系的初步探悉 向 磊 上传时间:2005-10-22 内容摘要：请求权基础是一种分析案例的思考方法，这种思考方法源于对法律适用的合理性、可预见性和安定性的追求，源于对法律思维过程科学、缜密的追求。既往，由于若干民法重大制度的缺失，绝对权的请求权在我国民法上并不丰富，加之请求权基础理论引入时日较短，少有学者从民法体系和请求权基础的角度反思我国现行民法的请求权体系。然而，民法典的制定、理论和实务水平的提高，提供了对民法请求权体系进行彻底整理、反思的契机。本文正是本着这种追求对我国民法请求权体系进行了初步整理，并对立法中的若干理论争议提出了自己的见解。 一、概说 对大多数法律理论和实务工作者而言，“请求权基础”都还不是一个耳熟能详的概念，至于其内涵、价值，则更是知者寥寥。这主要出于以下几方面原因： 1、“请求权基础”理论传播的时日尚短。国内第一本也是目前唯一一本系统论述请求权基础理论的著作首版于2001年，[1]它只是在部分民法学者和在校研究生间引起了较大反响。而大陆法系的教育模式决定了，任何一种外来理论要为实务界的主流所接受，首先必须由学者消化、反思、整理、创造，继而形成权威的教科书，通过学院教育传播，才可能逐步为实务界的主流所接受并进而成为主流的思维模式。 2、请求权基础的思考方法源于德国民法典抽象的五编制结构，不系统的编撰民法典，就不会产生整理、协调请求权体系的需求。我国民法，不管是历史上的民国民法典，还是改革开放以来以《民法通则》和《合同法》为代表的民事立法，由于继受了“物权”、“法律行为”等典型的德国民法概念，学者通说认为我国民法属于大陆法系中的德国模式。[2]但由于若干重大民法制度的缺失，如物权法、债法总则，无论理论界还是实务界，以往均未意识到请求权体系的协调问题。但物权法、民法典的制定提供了这种反思的契机。我们看到，法律起草过程中的若干重大争议，如物权请求权的种类、侵权责任和物权请求权的协调、知识产权侵权的归责原则等等，其实都源于对现行民法请求权体系的再认识。这些争论，不仅会慢慢澄清制定民法典的某些重大理论困惑，更重要的，是有助于未来民法典科学的请求权体系构造，从而为请求权基础思考方法的传播奠定根基。 3、司法实务中尚未形成对请求权基础理论的现实需求。法律的特点在于稳定性和可预见性，[3]相似情况做相似处理是一国法治初步成熟的外在标志。而这，对处于转型期的中国，恰恰是难以一蹴而就的。我们可以看到，虽然对有些社会影响重大的案件，学者和社会媒体对法院裁判标准的不确定性颇有微词，但这些零星的批评意见尚未触及问题的症结。同案不同判的现象仍然不同程度的存在于各级法院，基层法院则首当其冲，除去个别法官违法裁判的特例外，笔者以为上述问题的根源在于法官的法律适用环节，个中原因一部分当然可以归咎于我国民事立法的落后（至今尚未出台物权法、体系化的民法典仍遥遥在望），但更主要的原因在于法官缺乏请求权基础法律思维的专业训练，同时由于我国民事诉讼中律师代理并不普遍，作为法律门外汉的一般当事人除了对裁判结果的明显不同会有直观认识外，对于法官找法的思维过程则很难从裁判文书上看出端倪进而提出异议，因此司法实务中请求权基础理论的缺失尚未被当事人甚或法官深刻认识，其缺失所引发的法律适用问题也往往被错误、笼统的归咎于“违法裁判”这样的“大词”。整体来看，法官法律适用操作中的精细程度与专业化水平均有待提高，社会也尚未形成对法律适用可预见性的较高需求。由此决定了请求权基础理论的价值尚不可能为实务界迅速认识，因为请求权基础理论本是为增进法律适用的合理性、客观性和精细化而产生的。 正因如此，我们在此对我国民法请求权体系所做的思考必然是初步的、不成熟的，但从长远来看，这个工作又是制定科学的民法典，追求裁判的公正和统一所必须的。 二、请求权基础思考方法的意义 （一）何谓“请求权基础”？ “请求权基础”，即“可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范”。[4]这个概念似乎过于抽象，不好理解。其实，任何理论均为解决特定问题而存在，了解了某个理论所针对的问题，也就大致明白了该理论本身。为此，我们不妨看看王泽鉴先生的夫子自道： “请求权基础的寻找，是处理实例问题的核心工作。在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方法。作者早年留学德国慕尼黑大学时，曾参加Larenz教授[5]的民法研讨会，有某学生报告时说：‘甲得依不当得利法则向乙请求返还某车’，当场被质问：‘请明确言之，依何规定。’学生思考后答曰：‘依德国民法第816条。’Larenz教授高声谓：‘不是某车，而是某车的所有权，其请求权基础是德国民法第816条第2项前段。请说明为何是第2项