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刑法出题人：张明楷犯罪构成三个阶层理论 一、关于犯罪论体系的变化 2009 年司法考试大纲全面采用了司法考试命题人张明楷引进的德日三阶层递进 式犯罪论体系，第三至五章章名也变成了构成要件该当性、违法性、有责性 其实，这是因为，这些知识点，我们在 2008 年都学过了，现在只是对原来的知 识点进行了重新排列组合而已。 （一）何为三阶层递进式犯罪论体系？ 大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。其由构成要件该当性、违法性和有责 性组成。一个行为要构成犯罪，除了行为 1 符合构成要件 符合构成要件并 2 属于违法 违法（除 违法 正当行为）， 3 行为人 行为人亦必须负有责任 负有责任。 负有责任 该理论在判断一个行为是否构成犯罪时， 首先判断该行为是否符合某罪的构成要 该行为是否符合某罪的构成要 件（构成要件该当性就是构成要件符合性）。如果符合，再判断该行为是否具有 该行为是否具有 违法性。通常来说，符合构成要件的行为就是具有违法性的行为。但有时也有例 违法性 外，例如正当防卫行为、紧急避险行为就是不具有违法性的行为。如果具有违法 性，再判断行为人是否具有有责性 行为人是否具有有责性，即行为人是否负有责任。通常来说，符合前 行为人是否具有有责性 两个要件的，就具有有责性。但是也有例外。例如 13 周岁的少年故意杀人的， 或者丧失辨认和控制能力的精神病人故意杀人的，就没有有责性，就不承担刑事 责任。 我们以案例来解释大陆法系的犯罪构成模式：18 周岁的王某因为和李某不和， 持刀将其刺死。 第一步：王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件：一个人故意剥夺他 人的生命？符合。 第二步：王某的行为是否具有违法性？经查，王某没有正当防卫、紧急避 险、执行职务等违法性阻却事由（也称违法阻却事由，即阻却违法性的事由。阻 却，即排除）。因此具有违法性。 第三步： 王某是否具有有责性？经查， 王某精神正常， 年满 18 周岁。 因此， 应当负责，具有有责性。三个条件同时具备，王某的行为构成犯罪。 请用大陆法系的犯罪构成理论分析以下两个案例： （1）李某，18 周岁。李某因为王某向老师告自己的“黑状”，在放学后持刀将 王某挟持到某偏僻之处，要王某向自己叩头“谢罪”。王某不肯。李某即持刀猛 刺王某。王某无奈与李某搏斗起来。在搏斗中，王某夺过了李某的刀，将李某刺 死。王某立即投案自首。 （2）冯某，18 周岁。在住院期间，将看护自己的护工路某活活掐死。经专家鉴 定：冯某掐死路某时，属于精神病发作期间，完全丧失辨认和控制能力。 【分析】按照大陆法系的理论体系，应这样判断： 案例 1：首先，王某的行为是故意杀人行为，符合故意杀人罪的构成要件。其次， 王某的行为不具有违法性，因为其是正当防卫。由于该行为没有违法性，判断就 此终止，不再进行有责性的判断。王某的行为不构成犯罪。 案例 2：首先，冯某的行为，符合故意杀人罪的构成要件。其次，其行为没有违 法性阻却事由，具有违法性。那就进行第三步判断：是否具有有责性？冯某是在 精神病发作期间，完全丧失辨认和控制能力时杀人的，因此不具有有责性。冯某 的行为不构成犯罪。 大家可以看到，这样一层一层，按照一定顺序判断的，就是三阶层递进式的判断 方法。 （二）大陆法系犯罪构成理论体系和我国犯罪构成理论体系的简单比较 首先，大陆法系的构成要件和我国的犯罪构成含义不同。我国的犯罪构成包 含了大陆法系的全部三个要素。因为在我国，只有齐备全部构成要件的行为才是 犯罪。而大陆法系的构成要件，仅仅是构成犯罪的一个条件，是作为犯罪类型的 该罪在客观要件和主观方面 （这里的主观方面， 是指故意还是过失， 是犯罪类型， 与是否承担责任无关）的要件。因此，13 周岁的少年故意杀人的，同样符合故 意杀人罪的构成要件，能够满足“构成要件该当性”这个要件。 其次，大陆法系的犯罪构成理论将排除违法性的行为包含在理论体系内，在第二 步“违法性”中进行判断。我国则将排除犯罪的行为放在理论体系外，单独命名 为“排除犯罪的行为”。在我国，一个行为要构成犯罪，也必须不是“排除犯罪 的行为”。所以，从根本上讲，我国和大陆法系在构成犯罪的要求上是一样的， 只是判断方式不同而已。 但是， 我国的犯罪构成理论和大陆法系的犯罪构成理论的本质是一样的。 在我国， 行为要构成犯罪，也要求行为符合犯罪的主客观要件的要求——是违法行为，而 且行为人具有刑事责任能力。 【简评】无论哪种理论，对于犯罪成立的本质要件都是一样的：行为本身是违反 刑法的，行为人是有责任的（可以被非难的）。行为本身违反刑法，只说明行为 客观上是不法行为，不能说明该行为人要被定罪。只有行为人对该行为有（刑法 上）的责任时，该行为人的行为才是犯罪。（新考生请特别注意） （三）三阶层犯罪论体系与四要件理论如何结合？ 很