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略论法制变革与金融创新的辩证关系 ――兼评新《证券法》、《公司法》实施后的金融创新法制环境 蔡奕 副研究员 　 　　关键词: 两法修订/金融创新/法制环境 　　内容提要: 《证券法》、《公司法》的修订为我国资本市场的金融创新打开了空间，但要将法律提供的空间转化为现实的自主创新实践和资本市场生产力，还必须满足若干要素。本文旨在明确法制变革和金融创新辩证关系的基础上，对两法实施后的金融创新环境进行客观的评估，并试图解码实现金融创新的法制要素，为中国资本市场实现真正的法治建言献策。 　　新《证券法》、《公司法》(以下简称两法)的全面修订是我国资本市场法制建设的标志性事件，许多重大条款的修订为从根本上解决影响我国资本市场发展的深层次问题和结构性矛盾创造了条件。舆论普遍认为，两法尤其是《证券法》的修订，调整了证券市场的制度框架，增加了证券市场交易品种，为市场的发展和创新提供了空间。但从既往的证券立法史分析，基本法律的修改只是为资本市场的金融创新提供了条件，要将法律提供的空间转化为现实的自主创新实践和资本市场生产力，还必须满足若干要素。本文旨在明确法制变革和金融创新辩证关系的基础上，对两法实施后的金融创新环境进行客观的评估，并试图解码实现金融创新的法制要素，为中国资本市场实现真正的法治建言献策。 　　一、法制变革与金融创新的辩证关系 　　套用熊彼特(Joseph Schumpeter)的“经济创新”理论，金融创新即在金融领域内建立“新的生产函数”，是各种金融要素的新的结合，是为了追求利润机会而形成的市场改革。它泛指金融体系和金融市场上出现的一系列新事物，它包括新的金融工具、新的融资方式、新的金融市场、新的支付清算手段以及新的金融组织形式与管理方法等内容。它与作为上层建筑的法制存在着密切联系。 　　(一)法制框架的确定对金融创新的出现和发展具有决定作用。 　　在一个守法的社会中，法制的基本框架决定着金融创新的命运、空间和发展方向。在一个保守的法律框架下，市场上充斥着因循守旧、得过且过的气息，市场主体欠缺创新的意识，甚至于法律本身抑制创新的发生;在一个开放的进步的法制框架下，不仅法制本身为创新提供了空间和条件，而且市场上也会有自主创新的市场导向。 　　上世纪九十年代《证券法》制定时恰逢亚洲金融风暴，我国证券市场也出现过度投机、高风险事件频发的趋向，因此旧《证券法》创设了相当多的保守的刚性条款(禁止性或限制性条款)。尽管这些刚性条款在早期的确起到了抑制市场投机气氛，缓解金融风险的作用，但随着我国证券市场的发展，许多条款显得过时，过于保守的规定成为金融创新和市场发展的掣肘。这些备受垢病的条款包括禁止发行上市一体化、发行手段和交易场所单一、银行资金入市、只允许股票现货交易、禁止融资融券、禁止国企炒股等等。滞后的法制框架制约了不断发展的金融创新需求，使得近年来业界进行的一些创新努力始终在“地下”或“灰色”状态中运行，并时时面临着突然夭折的风险。 　　(二)金融创新的发展对法制的变革有重要的反作用 　　法历来有“良法”与“恶法”的区分，亦有“恶法非法”这样的命题。以证券市场发展为标尺，能够有效促进资本市场长效发展，充分保护投资者利益的法律可称为良法;反之不能促进市场发展，甚至妨碍市场创新与活力的法律可称为恶法。无论是良法还是恶法，实际上都有促进金融创新发生的作用。良法对金融创新的积极作用，当然体现在它为金融创新提供法律依据、制度空间、规范章程、法律保障方面，那么恶法与金融创新又有何种辩证关系呢? 　　明代的方孝儒曾经就守法求治当中的良法与恶法之间的关系写下如此一段精彩的文字∶ “……夫法之立，岂为利其国乎?岂以保其子孙之不亡乎?其意将以利民尔。故法苟足以利民，虽成于异代，出于他人，守之可也。诚反先王之道而不足以利民，虽作于吾心，勿守之可也”。这实际上是“恶法非法”原理的一个重要表述，将其原理套用于资本市场法制与发展的实际情况，也可以得出类似的结论。当法律的滞后性妨碍到市场创新的根本性问题，进而危及到市场主体的利益，造成深层次结构性矛盾时，就会有暗流从地下出现，进行规避性的产品或制度性创新。尽管这类创新游离于法制的范畴外，但却可能是市场发展的趋势和方向，因此具有长久的生命力，并在市场上引发广泛的示范效应。当此类创新力量积聚到一定程度，就成为突破地表的熔浆和野火，推动法制顺应时势，作出相应的变革，正所谓“势易时移，变法宜矣”。阐明这一原理之后，我们就不难理解为什么在十届人大一、二次会议期间，有多达230位的人大代表提出议案和建议，要求修订证券法。 　　二、两法实施后的金融创新法制环境评估 　　两法颁布后，许多市场人士乐观地认为，两法能够直接促进金融创新的发展，私募、多层次市场、T+0、做市商、衍生品种、混业经营等金融创新等全面推开的日子指日可待。实际上，从