反向假冒质疑 韦之 白洪娟.docVIP

反向假冒质疑 韦之　 白洪娟 自1994年“枫叶”诉“鳄鱼”案以来，反向假冒问题引起了长期争议。学术界众说纷纭，但总的来说， 否定者占据了上风。在已有的司法审判中反向假冒行为有的被认定为不正当竞争，有的被认定为商标侵权。这些实践在２００１ 年《商标法》修改时得到了反映，该法第 ５２ 条中明确规定反向假冒属于侵犯商标专用权的行为。事实上，由于商标法与不正当竞争法之间的密切联系，否定者无论认为反向假冒是构成商标侵权还是不正当竞争，其理由在本质上都是一致的，无非认为反向假冒行为侵害了商标权人的正当利益，损害了消费者的权益，并破坏了市场的竞争秩序。笔者认为，上述观点是值得商榷的。在此，我们试图重新审视反向假冒所涉及的复杂的利益关系，进一步揭示其正当性。 反向假冒并未导致对他人劳动成果的占用 否定反向假冒的重要理由之一是，被告“利用原告的优质产品为其牟取暴利，无偿地占有了原告为创立其商业信誉和通过正当竞争占有市场而付出的劳动”。 对此笔者难以苟同。 首先，被告并没有占用原告产品。具体而言，原告的劳动成果主要体现在两个方面，即产品和商誉。相应地，对劳动成果的占用也往往表现为对产品和商誉的占用。表面上看，被告借用了原告的产品并贴上自己的商标进行销售，但是，由于被告在购买原告的商品时一般都支付了与最终消费者同样的对价，成为了商品的合法所有人， 故当然有权处置自己的商品。因此，认为被告占用原告产品是不能成立的。 其次，被告并未占用原告商誉。 原告商誉主要表现为两方面，即产品声誉和商标信誉。就产品声誉而言，其独立存在受制于严格的条件，即产品本身因其特殊性或良好的知名度而具有识别性。否则，产品本身无法体现一定的商誉利益。如果被反向假冒的是具有识别性的商品，消费者一般不会出高价去购买，反向假冒的成功率会因此大大降低。事实上，反向假冒的对象往往是从外观上难以识别的商品，如上述案件中涉及的西裤等日常消费品。在这种情况下，由于产品本身缺乏识别性，消费者只能依探索与争鸣据商标所体现的商誉作出购买决策。可见，被告的销售根本不可能盗用原告的产品声誉。至于商标信誉，是指商标本身所表彰的商业声誉。由于反向假冒者在将商品重新投入流通时已将原告的商标去除，故原告的商标信誉在此后的交易过程中便不再发挥任何作用。因此，被告同样没有机会占用原告商标所代表的商誉。 再次，被告将自己的商标用在他人商品上也是正常的市场行为。商标能否被使用在别人生产的商品上，是在探讨反向假冒的性质时使许多人陷入误区的一个关键问题。若按照否定者的逻辑，似乎商标只能用在自己的商品上。这既不符合市场上的实际情况，也缺乏法律上的依据。商品市场是一个自由开放的经济环境，其灵活性远比我们所想象的要大得多，它从来就不强求经营者只在自己生产的商品上使用商标。事实上，实践中大量存在将商标用于他人商品上的情形。 例如超市、 药店、 农副产品经营者等常常成批购进货物，略为加工或仅仅加以分装，就以自己的名义销售出去。其实，《商标法》第 ４ 条从一开始就规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册。”所谓“加工、拣选或经销”正是对上述市场行为的明文肯定。在这里，有学者区别销售者和生产者的反向假冒行为，认为只有后者是不正当的，对前者却不置可否。这种区分除了表明他们不能彻底反对反向假冒以外，并没有什么意义，因为，在今天的市场上生产者和销售者之间并不存在截然的界限，其身份实际上是在不停转换的。 此外，还有必要对定牌生产略加分析。所谓定牌生产又称“贴牌子”，即没有生产能力的经营者委托他人生产商品，而后用自己的商标销售的现象。如今，这种形式已经成为国际上通行的经营模式。它没有受到人们的质疑，同样证明商标并非只能使用在自己生产的产品上。当然，有学者强调定牌生产之所以成立，是因为当事双方事前就贴牌进行了协商，因而和反向假冒有本质的区别，定牌生产的正当性不能延伸到反向假冒的情形中去。笔者认为，事前是否进行了约定，或者说用自己的商标销售别人的产品是否经过生产者的许可并非证明正当性的关键，真正的理由只能是这个过程中是否有当事人的利益受到了不应有的损害，换言之，一方是否在牺牲他方利益的基础上获得了不应有的利益。对此，下文将做进一步分析。 反向假冒并未不当地妨碍原告商誉的建立 否定者认为，商品销售的整个过程对于建立商誉是十分重要的，其中消费者的直接认知是一个关键的环节，所以，商品和商标在到达最终消费者之前是不可分离的，任何未经许可切断这种联系的行为都是不正当的，都妨碍了原告商誉的建立。 首先， 原告商誉已经得到合理的增值。 的确，反向假冒行为在一定程度上妨碍了原告商誉的建立，但是，这种消极影响至少在《商标法》修改以前并不为法律所明文禁止。强调商标必须随商品到达最终消