在民事诉讼中两岸律师协助调查取证的角色的研究.pdfVIP

海峡律师实务研讨会论文汇编393 在民事诉讼中两岸律师协助调查取证的角色研究 厦门联合信实律师事务所王平 张志瀚 随着海峡两岸经贸往来的日益频繁，两岸的民商事诉讼案件也日益增多。但由于两岸 的法律制度不同，以及两岸区际司法协助制度尚未真正建立，造成了诸多悬而未决的司法 实践难题，不利于两岸人民的沟通交流和经贸互动。其中，调查取证难便是一个影响两岸 民商事诉讼顺利进行的突出问题。本文以律师实务的视角，分析在当前两岸区际司法协助 制度尚未真正建立的情况下，如何充分发挥律师的能动作用以保障涉台民商事诉讼中当事 人的合法权益。 一、调查取证制度中两岸律师在各自法域里的地位 一般而言，为促进案件真实之发现，法律赋予多方主体享有调查取证的权利，包括法 院、当事人以及律师，并要求其他与案件事实有关联的人有协助调查的义务，如证人的作 证义务。根据主体的不同，调查取证权可分为法院的调查取证权、当事人的调查取证权以 及律师的调查取证权。首先，就一个案件事实而言，这前者与后两者呈现一种此消彼长的 关系，法院调查取证的权限越大，则当事人及其代理律师的权限就越小，反之亦然。其次， 不同的民事诉讼模式，所对应的调查取证权限的配置亦有所不同。在当事人主义民事诉讼 模式中，证明当事人主张的事实必须由当事人自行完成举证责任，换而言之，当事人必须 为自己主张的事实调查收集证据，如果当事人调查收集证据不力，就很可能要承担败诉的 风险。而法院的调查取证权限相对受限，仅仅负责一些关涉公共利益或程序事项的证据收 集。在这一模式中，很经常被人忽视的是当事人事实上收集和调查证据的能力与其应承担 的举证责任的不平衡，从而导致当事人一定程度的“证明困难”，影响实体权利的救济。 在职权主义民事诉讼模式中，法院调查取证的权力比较宽泛，很大程度上一些应当有当事 人承担的取证责任，都被法院大包大揽过去。这一模式的弊病在于法院在收集证据这一环 节的提前介入，不仅容易导致后面的质证、认证程序的虚置，而且法院也往往会被指责是 “案件一方当事人的助手”。显然，两种模式下的权限配置各有利弊。由于两岸不同的证 据调查制度，律师在其间的作用和地位亦有所不同，以下予以分述。 (一)大陆律师在调查取证制度中的地位 2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布，使大陆的民事诉讼制 394携手合作共创双赢 度引入了强烈的当事人主义诉讼模式特征。就调查取证制度而言，一个显着的特征是收缩 了法院调查取证的权限及范围，并明确规定当事人向法院申请调查取证的范围。1应该说， 该规定有助于当事人举证责任的强化，使法官得以摆脱过去强职权主义模式下对案件事实 大包大揽的沉重负担。但这一转变并没有在司法实践中取得立法预期的效果，反而带来一 定的负面影响。2究其原因，该法在强化当事人举证责任的同时，却没有规定当事人调查取 证的措施或权限，这导致当事人搜集调查证据的权利缺乏有效的法律保障，并不能真正落 到实处。立法的不周密致使在实务中当事人收集证据材料时，处处碰壁，难以甚至根本无 法收集到自己需要的证据材料，造成当事人的调查取证权形同虚设。例如，调查对方当事 人的送达地址有时候就必须通过公安机关来调阅资料，普通的当事人往往能难得到公安机 关的协助。而向对方当事人进行证据资料收集则更如天方夜谭。如果当事人事事均需向法 院申请调查取证，则势必严重加剧法院负担。需知在大陆法院的人力物力配备实着有限。 而律师对民事诉讼的介入，则可以有效的改善这一困境。根据大陆律师法第35条规定， 受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请 人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明， 可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。本条修订了先前律师法“律师 承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况”的规定，无疑降低了律师 调查取证的难度，极大地便利了律师的实务操作。但由于律师法对于该条规定，并没有再 予设置一些配套制度，其实践难度也是可以想象的。由于法律没有规定有关单位的协助和 配合义务，司法实践中出现一些单位或个人的无理拒绝也是在所难免，此类问题的解决大 都依赖于律师个人的人际关系或沟通技艺。因此，在大陆民事诉讼中，在法官取证权限相 对缩小、当事人取证能力不足的情况下，律师在调查收集证据这一环节中有着至关重要的 作用，它使当事人的举证责任和举证能力有效的衔接起来，