论法治进程中的中国政府采购立法模式变迁趋势_从分散立法走向统一立法.pdfVIP

论法治进程中的中国政府采购立法模式变迁 趋势 ———从分散立法走向统一立法 肖北庚 （湖南师范大学 法学院，湖南 长沙410081） 摘 要：我国政府采购法制形成于法律经验主义时期，法律经验主义对立法实践基础之强调使其采取了分散立法模 式，导致了政府采购立法高成本和无收益，并为司法不公和公民对法律的不信任留有空间。今天，当法律经验主义向法律理 念主义转变时，法律理念主义对法律自身品格之突出尤其是对其法律一致性的要求及国内法与国际法的和谐需求必然使 政府采购立法走向统一立法模式。 关键词：分散立法模式；统一立法模式；一致性变迁 中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1000-2529 （2009）03-0071-06 我国政府采购法制是以 《政府采购法》、《招标投标法》两 总是同一国法制实践的理念和价值追求密切相关。我国政府 法为主体，辅之以众多地方性法规与规章构成的法律体系，随 采购法制源起于1984 年国家计委联合建设部制定的《建设工 ② 着政府采购法制实践的深入展开，法律体系中两部主体法律 程招标投标暂行规定》 ，而基本形成于2002 年《政府采购 的内在矛盾和冲突日益彰显，并呈向法律适用与遵守领域拓 法》的颁布。这一时期，我国的法制实践所遵循的根本指导思 ③ 展之趋势。这不仅造成政府采购法制遏制腐败和提高公共资 想是法律经验主义 。 金使用效率之价值目标难以实现，而且造成政府采购法律秩 法律经验主义在立法上以立法者“不是在创造法律，不是 序本身的混乱。为摆脱此种困境，理论界提出了将《招标投标 ［5 ］（P183） 在发明法律，而仅仅是在表述法律” 为认识基础，视法 ［1］ 法》纳入《政府采购法》 ，制定《政府采购法》与《招标投标法》 律为获得一定社会实践基础的社会关系和社会现象之规范表 ［2 ］ 的实施细则 等观点，以期消除政府采购法律体系的不一致 述。“对新的重大问题、重要改革，要制定法律，必须先有群众 ① 性，而实践部门更钟情于后一方案 。简单地主张将两法合并 性的探索、试验，即社会实践检验的阶段。在这个基础上，经过 因缺乏足够的理据，难以让实践部门采取行动；而分别制定两 对各种典型、各种经验的比较研究，全面权衡利弊，才能制定 法的实施细则在一定意义上或表面上可能缓和两部法律的对 法律”是当时我国社会主义立法的根本指针［6］（P507）。我国政府 立处境，但不足以彻底化解其矛盾，而且亦存在引发新的冲突 采购法制制定正是遵循了以实践为基础这一准则。 之风险。可见这些从规范视角提出的主张尽管有一定的价值， 改革开放初期，我国的政府采购是一种什么样的实践呢？ 但都是治标之策，而非治本之略。其实，一个法律体系逻辑性 总体上看，它不同于西方。西方政府采购法制源于对政府以不 和一致性之缺失与立法更为相关，“政府采购市场的分散源于 同于普通民事主体身份到市场采购之行为的规范；而我国则 制度的不统一，而制度的不统一有各种原因，其中一个重要的 源于对使用公共资金的建设项目和经营项目的规范。早在 ［3］ 原因就是立法史的问题。” 同时“解释这一矛盾现象应当看 1980 年国务院就主张对承包的生产建设项目和经营项目引 ［4 ］（P46） 看它的历史，而不必去寻找它的逻辑” 也是分析此问题 入竞争机制，实行招标投标。“对一些适宜于承包的生产建设