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对税收渎职犯罪构成要件若干问题之研析 对税收渎职犯罪构成 要件若干问题之研析 王前生+ 徐振华” 税收渎职犯罪是1997年修订后的新刑法典专门规定的涉及税收方面渎职 ， tj 、 犯罪的一个罪种，它是从1979年刑法和相关单行刑法中的渎职罪中分离而来 的，具体包括了徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、 出口退税罪和违法提供出口退税凭证罪三个罪名。税收渎职犯罪的单独设立， 一定程度上改变了以往渎职罪的“口袋”状况，使得这类犯罪的罪刑条款更 为明确、具体，体现了罪刑法定的原则。国家工作人员的税收渎职行为是造 成国家税收大量流失的重要原因之一，然而，刑法理论界对其的认识和研究 ＼＼ 却并不够充分，司法实践中对该类罪名的适用也较为鲜见。为此，有必要对 该类犯罪的构成要件中突出的几个问题作一些探讨。 一、关于犯罪主体问题 根据刑法规定，构成税收渎职犯罪的主体是特殊主体，主要是税务机关 的工作人员。依照2001年4月28日全国人民代表大会常务委员会颁布的 《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征管法》)以及2002年 9月7日国务院颁布的《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》(以下简 称《实施细则》)规定，税务机关的工作人员是指按行政区域设置的各级税 务局、税务分局、税务所以及按照国务院规定设立的并向社会公告的省以下 税务局的稽查局的工作人员。另外，违法提供出口货物报关单、出口收汇核 销单等出口退税凭证的税务机关以外的国家机关工作人员亦是本类犯罪的主 体。 除了上述规定的人员以外，在司法实践中，还有一部分人，他们虽然不 是税务机关的工作人员，却依法行使着税收征收管理职权，或者从事与税收 征管密切相关的工作，那么，他们能否成为税收渎职犯罪的主体?值得探讨。 (一)代征人 《实施细则》第44条明确规定税务机关根据有利于税收控管和方便纳税 ·海南省海口市中级人民法院副院长。 ”海南省海口市中级人民法院法官。 中国刑法学年会文集 的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴 纳的税收，这些单位和人员即为代征人。当代征人接受税务机关的委托，以 税务机关的名义，依法代行税务机关工作人员行使职权时，其法律地位与税 务机关的工作人员无本质上的区别。如果受托人是以个人名义接受委托，并 在征税过程中徇私舞弊，不征或者少征应征税款，给国家利益造成重大损失 的，应当以税务人员徇私舞弊不征、少征税款罪追究刑事责任。当受托人为 单位时，由于刑法规定单位不能成为税收渎职犯罪的主体，如何适用法律在 理论上有争议。我们认为，对此问题不能一概而论，需要区分不同的情况， 分别进行处理。对于受托单位中实施了徇私舞弊不征或者少征应征税款，给 国家利益造成重大损失行为的个人直接以徇私舞弊不征或者少征应征税款罪 定罪处罚。对于受托单位中的直接负责的主管人员和其他责任人员，如果对 徇私舞弊不征或者少征应征税款并造成国家利益重大损失存在其他渎职行为 的，应以玩忽职守罪或者滥用职权罪追究其刑事责任。否则不构成犯罪。 (二)海关人员 由于在我国进口环节的增值税和消费税是由海关代征，他们与代征人不 同的是，海关是以自己的名义履行应由税务机关履行的职权，其依据是国家 法律的明确规定，且无需税务机关授权。他们不属于税务机关工作人员，其 在税收过程中实施的渎职行为不能以徇私舞弊不征、少征税款罪、徇私舞弊 发售发票、抵扣税款、出口退税罪追究刑事责任。但如何处理?存在两种不 同意见，一种观点认为，上述行为完全符合刑法第397条第2款的规定，因 最高人民法院颁布的《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》 中没有将国家机关工作人员实施徇私舞弊行为规定为独立的罪名，且徇私舞 弊行为在主观上属于故意。因此，应以滥用职权罪定罪处罚。另一种观点则 认为，修订后的刑法第397条第2款对国家机关工作人员的徇私舞弊行为作 了一个一般规定，相当于总纲，在以后的条文中，对比较常