缔约上过失责任制度研究.pdfVIP

维普资讯 第 8卷 第 1期 南 京工程 学 院学 报 (社会科 学版 ) VoI．8，No．1 2008年 3月 JournalofNanjingInstituteofTechnology(SocialScienceEdition) M ar．，2008 文章编号：1671—3753(2008J01—0001—05 缔约上过失责任制度研究 李军波，吴小敏 (郑州大学西亚斯 国际学院法学系，河南 郑州，45115O) 摘 要 ：缔约上过 失责任 制度是在 传统契约法和侵权 法 的缝 隙中萌 芽、生 长的。该理论 的 出现 有效解 决 了传统契 约法和侵权法不能有效解决的先合 同信赖利益保护的难题 。自德 国法学家耶林首先提 出缔约上过失责任理论 以 来 ，缔约上过失责任逐渐为世界许 多国家立法、司法判例学说所承认 、采纳 。历经 10O余年 ，缔约上过失责任从最 初仅适用于合 同不成立发展到适用于合 同不成立、合 同无效、合 同被撤销 以及合同有效成立等情形。 关键词 ：缔约上过 失责任 ；信赖利益 ；返 还利益 ；可得 利益 中图分类号 ：DF418 文献标识码 ：A 随后 ，1912年 《瑞 士 民法典 》、1940年 《希腊 民 一 、 缔约上过失责任的起源及发展 法典》、1942年 《意大利 民法典》等纷纷确立 了这一 追溯缔约上过失责任 的起源，我们不得不提到 制度。值得注意的是 《希腊 民法典》中的规定 。该 德国法学家耶林 。他于 1861年在其所主编的 《耶 法第 197条规定 ：“从事缔结契约磋商之际，当事人 应负依诚实信用及交易惯例的要求为一定行为的 林法学年报》第 四卷中发表 的 “缔约上过失责任 ，契 义务。”第 198条规定 ：“于为缔结契约磋商之际因 约无 效 与不 成立 时之 损 害赔偿 ”中提 出此 概 念_1_8 。耶林的这一学说对 当时 民法界影响很 过失致相对人遭 受损害时，应负损害赔偿责任 ，即 大。但在当时德 国普通法上过分注重意思说 ，强调 使契约未成立亦然 。”故希腊法 中，所谓缔约上过失 责任是指从事缔结契约磋商之际，当事人违反诚实 当事人主观意思的合致 。 “在 当时德 国占支配地位 的潘德克吞法学将将罗马法构筑成 了一个封 闭的 信用或交易惯例的要求，过失致相对人遭受损害 时，所应负的损害赔偿责任。对其分析可知 ：(1)缔 概念体系。认为无论遇到什么样 的问题 ，只须纳入 约上过失责任发生在从事缔结契约磋商之 际；(2) 这一体系进行逻辑推演 ，即可得 出正确答案，遇有 疑问时应当探求立法者当时的意思 ，而排除解释者 缔约上过失责任 的理论基础是诚实信用原则 以及 交易惯例 ；(3)缔约上过失责任要求责任人主观上 对具体案件 的利益衡量 ，排除公平正义观念 的考 虑 。”_2这种认识折射到契约法中便是 ，契约法是关 为过失 ，但根据 当然解释可知 ，责任人主观上为故 于契约的法律，没 有契约就没有契约法 ，也没有相 意时亦可构成 ；(4)缔约上过失责任中，因责任人的 过失致相对人遭受损害 ；(5)缔约上过失责任对契 应的责任 。有 了契约才有契约责任 ，契约责任亦 即