商业贿赂犯罪研究——论商业贿赂刑民交织的司法界定与立法完善.pdfVIP

中国刑法学年会文集 商业贿赂犯罪研究 ——论商业贿赂刑民交织的司法界定 及立法完善 李小华+ 商业贿赂最早出现于19世纪中叶的西方国家。①在市场经济出现的初 期，这种在商业交易过程中给予回扣的方式被视作商业习惯，在很多情况下 被承认为商业经营的传统做法，政府并未制定相关法律、法规予以管理和干 预。但是随着商品经济的不断发展，商业贿赂给自由竞争的经济秩序带来的 负面作用日趋明显，逐渐引起了许多西方国家的重视，并制定相关法律予以 遏制。《联合国反腐败公约》对此也做出了规定，并引起了全世界的关注。 而在中国，1993年9月和1995年2月，我国人大常委会分别通过了《反不 正当竞争法》以及《关于惩治违反公司法犯罪的决定》(失效)，规定了商业 贿赂违法活动以及相关的犯罪。但无论是《反不正当竞争法》还是《关于惩 治违反公司法犯罪的决定》(失效)，都只是在广义上对商业贿赂犯罪作出设 置。1997年《刑法》则对商业贿赂类犯罪作了较为具体的规定。 基于治理商业贿赂的重要性和紧迫性，2005年12月20日，中共中央政 治局决定把治理商业贿赂作为2006年反腐败工作的重点。笔者认为，我们必 须高度重视对商业贿赂犯罪的理论研究，从而进一步明确商业贿赂立法、司 法改革的方向。 一、商业贿赂犯罪的现状及其特征 商业贿赂犯罪是指公司、企业单位中的工作人员，在经济、业务或者管 理活动中，利用一定的职务便利条件，谋取利益，索取、收受他人财物归个 人或者单位所有，或者为谋取不正当利益，给予上述人员财物的行为。 商业贿赂犯罪侵犯的应当是一种复杂客体。一方面，商业贿赂行为者整 日不思考如何提高生产管理水平，不采取措施提高生产效率、降低成本、提 高商品质量，而是逐渐淡漠质量意识和信誉观念，琢磨着如何博得受贿者的 +上海李小华律师事务所主任、华东师范大学法政学院兼职教授、上海市法学会诉讼法研究会干 ①当时，这些国家的铁路运输部门为了增加货运量付给托运方或者其代理人一定数额的回扣。 商业贿赂犯罪研究 欢心来为产品营销打通道路，使自己与同行业竞争者相比在价格和市场上处 于绝对有利的地位，使得社会资源得不到最有效、最合理的配置，破坏了优 胜劣汰的市场竞争秩序。更为严重的是，这些受贿者往往还利用贿赂推销伪 劣产品和滞销产品，既损害同行业竞争者的利益，又坑害消费者，使市场调 配机制严重失调。另一方面，商业贿赂损害了市场经济中公司、企业及其他 单位工作人员在代表其单位从事商业活动时，所必需的不可收买性与廉洁性。 这些人员在行使某种商业职务活动的过程中，将自己的个人利益置于单位利 益之上，利用自己所拥有的职务权力换取个人利益，而且这里的权力仅仅只 需是拥有之权便为受贿主体创造了机会，并不需要等待其实际使用了这一权 力才影响交易的性质，同样侵害了公司、企业及其他单位工作人员职务的廉 洁性。 在我国当前经济生活中，商业贿赂通常比较多地以回扣的形式出现在商 品流通领域，这是商业贿赂发生领域的特定性质所决定的。我国《反不正当 竞争法》第8条第1款对回扣作出了明确规定：“经营者不得采用财物或者 其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在账外暗中给予对方单位或者个人 回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论 处。”正常的回扣是在商品交易活动中的一种促销手段，通常由卖方支付， 在商品紧缺时，买方也可能支付回扣。我国法律对回扣采取的是有条件的允 许原则，并不禁止正常的回扣，而账外暗中给付回扣的，才是非法行为，以 商业贿赂犯罪论处。回扣的名目繁多，往往借以各种劳务费、酬劳费、介绍 费、好处费、咨询费等名义支付给个人或者单位。回扣一般都是双方事先商 定并支付收受的，当然也有虽不言明，但彼此心照不宣，互为默契的。比如 秘密地将现金回扣存入国内外银行账户。目前比较常见的回扣形式包括： (1)现金回扣，这是较为传统的一种回扣形式，通常按照所得价款提取一定 比例的现金；(2)实物回扣，即赠送高级首饰、名牌手表、高档家用电器 等；(3)提供高级招待，如高级豪华宾馆，享受豪华娱乐设施；(4)提供其 他报酬或者服务，如装修房屋、定制高级服装、提供海内外风景名胜旅游等。 不管外在形式如何，其共同之处就是回扣支