作为公众投资工具地投资合同之法律适用研究.pdfVIP

作为公众投资工具的投资合同之法律适用研究 赵成伟。 摘要：本文主要研究虽然名称上不是股票或企业债券，但实质上以给予回报而募集公众资 金的投资合同是否应该由证券法监管，或者说是否构成证券法下的证券。为此，在考察美国证 券法(制定发)和普通法(判例)的基础上，总结出投资合同构成证券法下的证券之要件，并据此 分析了目前社会上较有影响的造林投资合同，得出该类投资合同构成证券，应该由证券法对其 加以调整。 关键词：融资工具投资合同构成证券要件法律适用 一．问题的提出 近几年来，由于森林与木材资源紧缺，国家有关部门出台了鼓励民间投资造林的政策，各 地出现了很多造林公司。其基本业务模式是，造林公司以承包形式获得某一区域的林地使用 权，然后向社会公众以亩为单位转让林地使用权，同时与投资者签订植树造林投资服务合同， 由造林公司负责种植、管护及成材之后的销售，而投资者则根据其购买的投资单位数量坐享未 来收益。此类民间投资造林模式，最近出现了很多纠纷。纠纷的原因主要是造林公司吸引公 众投资的活动中，把风险描述的很小并夸大投资回报，然而投资者投入后发现很难实现期望的 投资回报。从目前的法律环境看，对此纠纷的解决，主要可以依据民事法律(主要是合同法)， 工商行政管理法规和刑法中关于非法集资的有关规定。从几起此类纠纷解决的效果看，在一 定程度上凸显了目前法律法规对此调整的不足甚至无奈。简要分析如下： 从民事法律调整的角度看，造林公司和投资者之间主要是林地使用权转让合同关系及种 植、管护、销售委托服务合同关系，双方权利义务通过合同来约定，合同法就成为调整此类经济 活动的主要法律。而合同作为平等主体之间自愿的意思表示，只要主体合格，意思表示真实， 内容合法，不违反公序良俗，即为有效。一旦就投资回报问题发生纠纷，投资者依据双方之间 的合同寻求司法救济，要么主张合同无效以求返还投资款，要么提起违约之诉。如果投资者主 张确认合同无效，根据国务院及林业部有关鼓励民间投资造林及林地使用权流转的有关规定， 造林公司转让林地使用权有合法依据，因此林地使用权转让合同应为有效，而其与投资者之间 的委托管理服务合同，属于私法自治的范畴，不违背民法及合同法的规定因而有效。如果投资 者提起违约之诉，造林公司只要证明其履行了合同约定的义务即可免责，而投资者需要承担证 明造林公司虚假宣传过高投资回报的举证责任。实践中造林公司在吸引投资的书面材料中， 一般都注明“投资有风险，文件中所述的投资回报仅供投资决策参考”。这使得投资者证明其 虚假夸大投资回报非常困难，从而不利于对投资者的利益保护。司法实践中已经有这方面的 的案例判决投资者败诉。 ·北京中润律师事务所律师 952 从工商行政管理法律、法规调整的角度看，对于造林公司在经营活动中向公众发布的投资 方案说明或吸引公众投资的广告，其是否为虚假广告或存在虚假宣传，从目前的法律环境看， 只有依赖于工商行政管理部门的行政监管，且不说各级工商部门是否有能力或者说能否准确 判断其所宣传的投资回报率是否为夸大宣传或虚假广告，即使工商行政管理部门认定其为虚 假广告，也只能处以责令停止宣传和罚款等行政处罚，却不能对投资者的损失给予保护。而 且，针对虚假广告的行政处罚，罚款的最高额度不能超过三万元①，这与造林公司获得的巨大 利益相比，不足以给予其足够的威慑力，因此无法对造林公司的此类经营行为进行有效的约 束，无法对投资者利益给予有效的直接保护。 从刑法调整的角度看，虽然刑法中有关于非法集资的规定，但是由于其林地使用权转让及 委托种植管理合同关系均为合法，很难被界定为刑法中的非法集资。 也许正是由于上述法律监管的尴尬，以至于国家林业主管部门也只能通过媒体向公众发 布投资警示信息，表明林业行政主管部门不赞成以过高的投资回报来吸引投资者参与造林项 目的态度而已。而且，有关部门也不得不对这类经营活动实行了软性叫停的措施，使得国家鼓 励和动员民间资本投入植树造林的政策落空。 笔者认为，虽然任何投资皆伴随着风险，投资者理应自行承担投资风险，但前提是法律应 该保障投资者及时地获得与投资项目有关的充分的、准确的、完整的信息，以资其能够做出合 理的投资价值判断。无论民事法律还是刑事法律与工商行政管理法规，不仅没有对投资项目 信息披露的程序性要求，而且也没有对信息披露诸如及时、充分、准确、完整等实质性要求。如 将此类投资合同纳入证券法的监管范畴，则造林公司促销投资项目的行为就成为证券发行行 为。证券法对