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医疗侵权证明责任的价值取向 一、医疗侵权证明责任特殊性及其比较法上的考察 （一）医疗侵权证明责任分配特殊性 就医疗损害赔偿性质而言，在我国无论是理论上还是立法上，均已将其作为侵权责任，即医疗侵权责任。医疗侵权责任在归责原则上为过错责任。 医疗侵权责任在证明责任分配上具有其特殊性：其一，医疗活动具有高度专业性与复杂性，不具有医学知识的患者根本不可能判断医师是否尽到合理的注意义务。其二，医学科学正处于经验科学的阶段，医疗活动具有风险性。对某些医疗症状与特定疾病之间的因果关系，目前尚未得到科学证明，患者更难以证明医疗损害与医疗行为之间的因果关系。此外，医疗诉讼的证据资料多在医方；患者在接受治疗时还可能处于无意识状态，无从了解医疗活动的情况。 由于医疗侵权证明责任分配具有特殊性，若依据一般的证明责任分配原则，作为受害方的患者因对构成要件事实中的医师过错和损害与结果之间存在因果关系无法举证，其所受损害得不到应有的赔偿而使其损害赔偿请求权得不到实现。 鉴于患者一方举证的困难性，如何提升受害人在医疗诉讼中的攻击防御能力，尤其是如何公平合理地分配双方当事人的证明责任，以实现法律的公平正义理想，遂成为诉讼法学者和侵权法学者共同研究的课题。 （二）比较法上的医疗侵权证明责任分配 在美国，面对医师与患者之间在诉讼中所存在的证明责任分配不公平问题日益严重，考虑到平等保护医患双方的合法利益，法院适用“事实不证自明”原则，以减轻患者原告的证明责任。“事实不证自明”，是指当事人不知道在具体侵权过程中具体发生了什么时，证明责任就转移到加害方一方，由加害人举证自己的行为不曾造成曾受害人的损失。 德国医疗侵权证明责任分配有两个方面是有利于患者的：一是减轻患者证明责任的“表见证明”规则；二是证明责任的倒置试用。表见证明，是指法官利用一般生活经验就生活实践中反复出现的情形，用于替代以提出证据的方式推断某一特定事实的实际存在。德国的“表见证明”规则最初只适用于侵权行为诉讼，以解决被害人对故意过失举证困难的问题，其后扩张至因果关系证明领域。在医疗损害诉讼中，对医师注射部位化脓使患者受到伤害的情形，依通常的生活经验判断，如果不是由于医师的过失，就不会产生患者因注射而化脓的结果，这时可认定有足以推定医师过失的高度盖然性经验法则的存在，患者只需证明被医师注册部位确有化脓的事实即可，无需进一步具体地指出化脓是因医师何种过失行为所引起。也就是说，患者无需证明化脓是由于注射器具不良、注射针及品质不佳或注射部位消毒不完全等何种原因所造成，就可依据“表见证明”的法理来认定过失或因果关系的存在。表见证明的规则在医疗损害赔偿诉讼中的应用体现在德国联邦最高法院在1951年12月判决的遗留止血钳事件和1952年2月判决的梅毒输血案等案件中。因医疗纠纷案件所涉及的情形千差万别，在德国，对于在何等情况下应当适用证明责任倒置，学者间有不同的见解。但是，就重大医疗过失所引起的诉讼而言，根据德国联邦最高法院的一贯看法，均认为在诉讼当事人之间可适用证明责任倒置。德国联邦最高法院近十年来对医师执行治疗业务加害于病人的损害赔偿案例，均认为若医师的治疗赔偿行为有重大失误以致造成病人身体健康受伤害者，应由加害人------医师就其行为无过错即该行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任。其主要理由是，医师因其治疗失误行为，致使过错及因果关系不明，所以医师应就此种事实存否不明的状态来负担证明的危险。对于德国审判实务中，针对重大医疗过失适用证明责任倒置，有学者运用危险领域理论解释，另有学者以武器平等原则理论解释。此外，在出现病例瑕疵的情况下，亦可适用证明责任倒置。如果医师对采取的医疗步骤没有、不完整或不正确地进行记载，那么在发生疑问时，就可以认为，未记载的医疗行为并没有发生。 在日本，为了减轻患者对过失的证明责任，日本法律界进行了各种努力，对大致的推定规则使用即是其中之一。日本法上的“大致推定”原则，是指在侵权行为的损害赔偿案件中，依据一般情况判断不是因为有过失损害而不致发生，此时原告能够证明损害已经发生，并且存在不是也能为自己过失发生的情形，就可以推定被告大概有过失，被告必须就其无过失的事实和行为提出反证，否则就将遭受不利裁判。此原则的目的在于减轻被害人的证明责任呢。对于医疗事故诉讼中存在的无法证明原因事实和结果事实之间是否具有“无A即必不生B”之因果法则关系的情况，日本法律界进行了许多探讨和尝试，出现了不少见解。例如，在医学上不能明确提供能够证明某损害和某事实之间存在因果关系的资料数据情况下适用的“期待权侵害理论”；在多种原因竞合时，医学上无法提供能够提供确定损害的真正原因的情况下适用“概率新证说”以及“比例因果关系说”。此外，在这一关系探讨中，不少法