建筑业“施工挂靠”可否从“地下”走向“地上”？.docVIP

理论探索 编者按：建设工程施工挂靠已成为影响建筑市场健康发展的“顽疾”，法律法规有禁不止，施工挂靠愈演愈烈，严重损害了法律的威严，扰乱建筑市场秩序，影响建筑质量安全。法律“平之如水”，不仅具有公平之意，也兼有顺应自然、适应现实之内涵；修改立法，因势疏导。本文从立法角度探索允许部分挂靠行为合法化问题，如果建筑业“施工挂靠”从“地下”走向“地上”，对建筑行业以及社会是有益的，该倡导的积极意义便显而易见了。 建筑业“施工挂靠”可否从“地下”走向“地上”？ 文/ 潘定春 杨烩娟 一、引题 我国古代的“灋东汉许慎所著《说文解字》“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。 二、施工挂靠之现状与成因 据北京市密云县人民法院统计：2004年至2006年8月，院共受理挂靠纠纷案件423件执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告违法行为，严重扰乱了建筑市场秩序，助长了腐败现象的滋生和蔓延。 一方面法律法规严令禁止“施工挂靠”，另一方面建筑市场“施工挂靠”如火如荼。真可谓“一半是海水、一半是火焰”。无论是政府建设主管部门，还是司法审判机构；无论是建筑行业协会，还是建设工程各方当事人，大家均已熟视无睹，见怪不怪了，“潜规则”已经演变成为建设工程各方当事人实际操作的“社会行为规则”，其实质就是“地下的法律”。立法机构、政府部门、司法机关、专家学者以及行业协会，面对此有目共睹、也无法回避的不争事实，如果不能探讨解决良策，将成为法律的尴尬和法律人的悲哀。 建筑业施工挂靠所形成的原因十分复杂。笔者简要归纳为以下几点： 其一，立法缺失，法律法规不规范、不完善。《建筑法》颁布于1998年，颁布之时，即存在诸多缺陷和不足，自2005年动议提出修改草案，至今又过五年却杳无音信；建筑法律的立法修改和完善远远落后于建筑市场的现实需要。 其二，目前建筑市场信息开放性不足，市场参与者从合法公众渠道获得的工程市场信息有限。建筑市场没有达到完全开放竞争，建设工程信息公开不到位，设定特殊条件和歧视性政策等，阻碍了建筑市场健康发展。 其三，招标过程不能依法招标，监督空缺，暗箱操作，招投标单位私下接触，违法串通，透露内部信息，投标人串标或者围标，是滋生施工挂靠的土壤。 其四，建筑资质管理体制的缺陷制约，工程特级总承包和一级总承包企业资质垄断，而许多建设工程设置特级总包或一级总包资质，导致二级以下施工企业因挂靠而取得的业绩总是成为他人嫁衣，而资质升级更加困难；资质管理体制落后，不能与时俱进，不能适应建筑市场发展的需求，也成为施工挂靠的重要因素。 毋庸置疑，建筑施工企业施工挂靠必然产生严重危害社会的后果。 建设工程质量安全是工程施工的根本要求和最大目标。因为挂靠，被挂靠人不劳而获，收取3-5%比例甚至更高的管理费用，势必压缩了挂靠人的工程利润空间。而挂靠人为了获取最大化的利润，必然减少管理成本以及降低建筑材料标准；因为挂靠，挂靠人必然没有达到建设工程招标所需要的建筑施工企业的资质等级，既然没有达到资质，必然造成挂靠人也即实际施工人在管理经验、技术水平和工程设备等方面不能达到招标要求，其结果最终都有可能对建设工程质量造成影响。 另一方面，实际施工人施工挂靠，并不是依靠技术力量和企业管理水平，大多是挂靠人具有所谓的“人脉”；也并非所有招标人都不知悉挂靠人的挂靠行为，更多时候招投标双方互相配合，或者眼睛半睁半闭。而无论何种情况，都会成为滋生腐败的土壤，而建设工程一旦涉腐，建设工程质量必然会打折扣。 三、“施工挂靠”现行法律之禁止性规定 我国《合同法》、《建筑法》和《招投标法》等并没有明确界定建设工程“施工挂靠”行为。最早出现“挂靠”的法律术语是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人” 何谓“施工挂靠”？挂靠是指单位或个人借用其他建筑企业名义承揽工程项目的行为。“施工挂靠”就是施工企业出借资质。关于“出借资质”行为，法律、法规和部门规章均对此作出了明确的禁止性规定。《建筑法》第26条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程。” 《建设工程质量管理条例》第25条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工。”“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。