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律师担任刑事素件上诉人之辩护人探析j485 律师担任刑事案件上诉人之辩护人探析 贵州青蓝紫律师事务所 戴启荣 内容提要：律师担任刑事案件上诉人之辩护人，特别是未参与一审、受被告人亲属重新 委托的二审辩护人，面对承办刑事上诉案件的二审法院可能既未通知其阅卷又未通知其开庭 而悄然下判如何应对，针对法律规定在什么情况下书面审理、什么情况下开庭审理标准模糊、 缺乏可操作性。又无明确具体的司法解释，二审律师如何正确履行辩护人的职责，保障上诉 人的辩护权，不仅涉及到维护上诉人的合法权益的问题，同时也涉及到二审辩护人自身的权 益的保障问题．本文在指出二审辩护人面临的问题、承受的风险、感受的无奈和法律的困惑 的同时，提出二审辩护人在二审诉讼活动中的相应对策，以求刑事案件上诉人争辩护人的相 关权益得到维护和保障，这正是本文探析的意义和价值所在． 关键词：刑事二审案件 书面审理辩护人职责被告人权利 一、由案例引发的思考 2011年元月，笔者的朋友H律师在某刑事案件上诉期届满前两天，匆匆接受一被告人亲 属的委托担任被告人的二审辩护人，由于其未参加一审诉讼，故只能根据被告人亲属提交的 一审判决书中认定的事实、采信的证据和被告人亲属介绍的案情为其代书了上诉状，然后连 同其所在的律师事务所开具的公函和授权委托书在法定期限内送交给了一审承办法官。 由于H律师的事务所在A城，被告人羁押在B城，二审法院在C城，加上贵州2011年 年初的公路积雪和道路凝冻虽不及2008年那般严重，但高速公路时开时关、时通时闭，前后 一个多月一直处于非正常通行的状态，导致H律师前赴B城看守所会见被告人和到C城中级 法院查阅案卷的计划几次搁浅。其间，H律师几次致电C城中级法院，查询其所辩护案件的 二审承办人和二审是否开庭等情况，以便及时准备参加二审辩护．但C城中级法院几次均告 知其未查到该案。H律师认为，可能由于凝冻导致道路封锁、交通不便、加上时值春节期间 上班不正常等因素而未能按时移送案卷，也就没进一步探究，只好消极被动地等待二审承办 法官主动和他联系。 春节过后二月底的一天，H律师再次致电C城中级法院查询案件，得到的答复结果同 前，H律师也将情况告知了被告人亲属。然而，也就在H律师致电C城中级法院的第二天， 突然接到被告人亲属非常愤怒的电话，说他严重不负责任、欺骗被告人及其亲属等，责备辱 骂、威胁恐吓的话不绝于耳，不仅要他退费、而且要他给予赔偿。原来是被告人(上诉人) 已经接到。驳回上诉、维持原判”的裁定书，在看守所打电话告知亲属． H律师一头雾水，深感委屈、无奈、困惑和茫然，他作为二审辩护人怎么一点都不知道 1486第四届西部律师发展论坛(内蒙古)论文集 啊?H律师作为二审辩护人失职了吗?他应该承担什么样的责任?其哪些行为违法违规违 章?作为同行的我们，应该从中吸取什么样的教训?二审辩护人又该怎样出色地扮演好这一 角色、更好地维护刑事案件上诉人的合法权益呢?二审承办法官在既未通知其阅卷又未通知 其开庭、更未通知其提交二审辩护意见的情况下而悄然下判是否符合法律规定呢?如果因此 而导致错案发生该承担什么样的责任呢?如何从法律上来更好地来规范类似现象呢?思考之 余，这正是笔者在本文中所要探讨和分析的价值和意义所在。 二、关于二审刑案是否开庭审理的立法含义和立法缺陷 《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条规定：。第二审人民法院对上诉案件，应 当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取当事人、辩护人、诉讼代理 人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应 当开庭审理。”该法条的立法本意共有三层含义：即第一，对被告人上诉的第二审刑事案件应 以开庭审理为原则，即针对第二审刑事案件应当组成合议庭进行开庭审理，这是原则。第二， 经过阅卷，讯问被告人，听取当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不 开庭审理。第三，对人民检察院提起抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。 但司法实践中表明的情况却恰好相反，刑事二审案件中除了抗诉案件因法律明确规定必 须开庭审理的外(法律规定死刑案件二审也必须重新开庭审理，该情形不在本文论述之列)． 二审法院对刑事上诉案件一般都以。事实清楚、证据充分”或。事实没有改变”为由采取书 面审理。由于法律规定的模糊、抽象和空洞。缺乏可操作性，造成了法律与实践的脱节．从 而导致一系列问题的出