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论利用垄断地位进行私力救济 　　[摘 要]市场竞争中，垄断者作为一种特殊民事法律关系主体，其民事权利是否应受到限缩，是《反垄断法》需要关注的一个问题。文章以奇虎诉腾讯案为例，在假设的基础上对垄断者实施私力救济的民事权利进行分析，并对其利用垄断地位进行私力救济的合理性、合法性以及应受的限制进行判断。最后在厘清垄断行为与私力救济关系的基础上，从立法内容和形式的角度出发，探究法律应如何规制利用垄断地位进行私力救济的行为。 　　[关键词]外挂；私力救济；垄断行为；社会利益 　　一、案情简述 　　（一）奇虎与腾讯之争始末 　　进入新世纪以来，世界计算机科技的急速发展给我国网络产业带来了日新月异的变化。网络产业市场上，服务种类以及服务厂商数量都大大增加，呈现出井喷式的繁荣盛况。但在这种繁荣背后，相关立法的滞后也给市场活动带来了一系列的法律问题，奇虎与腾讯的纷争就是最具代表性的一例。 　　整个事件的起因是腾讯推出计算机安全软件“QQ电脑管家”。2010年5月末至9月下旬，腾讯将其名下用于查杀盗号木马的产品“QQ医生”升级为“QQ电脑管家”，使该款产品在功能甚至是外观上都与奇虎“360安全卫士”（同下文“360软件”）极为相似，并大力推广。此举被奇虎视为关乎生死存亡的严重挑衅，并遭到了奇虎的反击。2010年9月27日，奇虎在其平台发布“隐私保护器”，并声称该产品可以实时监控“某聊天软件”侵犯用户隐私的行为，矛头直指腾讯即时聊天软件“腾讯QQ” （同下文“QQ软件”、“QQ”）。2010年10月29日，奇虎继续针对“腾讯QQ”发布名为“扣扣保镖”产品，声称该产品在防止腾讯通过QQ窥视用户隐私的基础上，还具备查杀盗号木马、过滤广告以及QQ加速等功能。针对奇虎的反制措施，腾讯给予了更为猛烈的回击。2010年11月3日，腾讯宣布QQ软件停止与奇虎360软件兼容，用户须卸载360软件方可使用QQ软件。两家集团你来我往，事件逐步升级，引起了相关部门的注意。最终，在工信部的调解下，双方不再采取技术手段攻击对方，但都将对方告上公堂，开始诉诸法律以解决纠纷。 　　（二）事件相关诉讼 　　2010年10月14日，腾讯宣称已对奇虎的不正当竞争行为起诉。该案主要围绕奇虎产品“隐私保护器”进行。2011年9月29日，北京市第二中级人民法院终审判决奇虎不正当竞争行为侵权，腾讯胜诉。2011年11月15日，腾讯与奇虎均向对方起诉。腾讯起诉奇虎“扣扣保镖”产品破坏了QQ软件安全性、完整性，诋毁商誉、屏蔽合法广告，侵犯了腾讯的利益。该案于2013年4月3日由广东省高级人民法院宣判腾讯胜诉。[1]奇虎起诉腾讯，称其滥用市场支配地位进行限制交易与搭售。广东省高级人民法院于2013年3月20日对该案一审宣判，因奇虎不能证明腾讯具有市场支配地位，判决驳回奇虎全部诉讼请求。[2]该案二审已于2013年11月26日由最高人民法院公开审理。 　　二、奇虎行为的性质认定及影响 　　（一）奇虎QQ优化工具为外挂软件 　　就整个事件来看，奇虎打击腾讯的主要手段是针对腾讯核心产品QQ发布优化工具，前有“隐私保护器”，后有“扣扣保镖”。两款工具都是在未经腾讯授权的情况下，通过对QQ软件运行机制的介入，使QQ用户获得诸如保护隐私、屏蔽广告、QQ加速等附加功能。对于此类工具的性质，法院的判决以诋毁商誉、屏蔽合法广告等理由认定其为不正当竞争行为，但并未对这种行为的性质进行定位。 　　笔者认为，比照珊瑚虫版QQ与网络游戏外挂，奇虎发布QQ优化工具的行为应属外挂软件。所谓珊瑚虫版QQ，是由北京理工大学教师陈寿福开发的，通过在原版QQ软件上附加程序，从而删除原版QQ软件部分功能，增加显示好友IP、登录状态等功能，并置换广告的“增强版”QQ软件。[3]珊瑚虫版QQ所依赖的增强包，已被业界公认为外挂的一种。网络游戏外挂，在我国网络游戏发展史上，几乎与网络游戏同时诞生，并直至今日仍旧屡禁不止。玩家通过使用外挂修改游戏，可以达到“挂机练级”、“快速练级”等“作弊”的目的，从而在网络游戏世界里较其他玩家获得不正当的优势。有学者对网络游戏外挂下了定义，即：“外挂程序是故意编制的，以对网络游戏或包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序。”[4]奇虎发布的QQ优化工具与珊瑚虫版QQ以及网络游戏外挂具有极其相似的特点。三者都是在未经授权的情况下，自行发布能够对主程序产生影响的程序供第三人使用。因此，奇虎的QQ优化工具应当认定为外挂软件。 　　（二）外挂软件的影响 　　外挂软件一般会对主程序开发者造成一定影响，这种影响通常以侵权的形式出现。在未经授权的情况下，外挂行为侵犯了主程序开发者的著作权。我国《著作权法》第10条第（三）项规定，著作权包括“修改权，即修改或