德国刑法中的超越承担过失理论介评.pdfVIP

20 10年 4 月 Ap r. , 20 10 第 12 卷 第 2 期 　　　　　　　　Journal of Southwe st U n iversity of Political Science L aw　　　　　　　　Vo l12 No. 2 法学论坛 　 文章编号 : 100 1 - 2397 (20 10) 02 - 0031 - 10 　 德国刑法中的超越承担过失理论介评 周铭川 (上海交通大学 凯原法学院 ,上海 　200240) 摘 　要 :过失犯的成立以行为人具有注意能力为前提 ,但在超越承担过失中,行为人行 为时并无注意能力 ,却又应当受到处罚 。为了解决这种处罚与责任主义之间的矛盾 ,德国 刑法学界提出了 “实行行为前置说 ”、“单一行为说 ”、“罪责前置说 ”与 “不真正义务违反 说 ”等学说 ,然而均存在种种缺陷 ,因此仍有必要深入思考过失犯的本质等问题 。 关键词 :超越承担过失 ;实行行为 ;注意能力 ;罪责 ;不真正义务 中图分类号 : D F639　　文献标识码 : A 　DO I: 10. 3969 / j. issn. 100 1 - 2397. 20 10. 02. 05 　　近现代刑法以责任主义 , 即 “实行行为与责任 确控制手术中的危险的能力仍敢为脑肿瘤患者实 能力同时存在 ”为其基本原则 。如果行为人在实施 施开颅手术致病人死亡[ 3 ] 。对于超越承担过失 ,多 ( ) 导致构成要件结果 以下简称 “结果 ”发生的实行 数学者认为行为人成立过失犯 ;但也有学者认为行 行为之时并无责任能力 ,则不能对其科处刑罚[ 1 ] 。 为人既可能成立过失犯 ,也可能成立间接故意犯或 而过失犯的成立 ,除了要求行为人具有通常的责任 获得被害人承诺之正当行为 [4 ] ;有学者认为属于与 能力之外 ,还要求行为人具备具体地预见和回避结 疏忽大意过失和过于 自信过失并列 的 “无知犯 [ 5 ] 果发生的注意能力 ,若缺乏这种能力 ,则不能对其 罪 ” ;有学者认为 , “如果 ‘飙车 ’者不具备基本的 科以注意义务 ,从而不能判处刑罚[2 ] 。这也可以说 驾驶技能却超速行驶 ,导致事故后果发生 ,那就可 [ 6 ] 是责任主义的当然内涵 。但是 ,如果行为人明知其 以认定为有间接故意 。” 由于国内刑法学界对超 缺乏预见或回避结果发生的能力 ,仍胆敢实施特定 越承担过失的探讨极少 ,迄今为止在中国期刊网上 危险行为 ,从而导致结果发生 ,则尽管其在实施实 仅能检索到两篇论文 ,一篇是杨国举的 《论接受性 行行为之时并无注意能力 ,但仍可认为其违反了注 过失 》,一篇是郑延谱等人的 《试论 “超越承担过 意义务 ,成立过失犯 ,这就是所谓 “超越承担过失 ” 失 ”》,国