卡多佐关于普通法确定性的理论与司法实践评述.pdfVIP

第25卷第4期 江苏警官学院学报 Vol.25No.4 2010年7月 JOURNALOFJIANGSUPOLICEOFFICERCOLLEGE July.2010 ·法学理论研究· 卡多佐关于普通法确定性的理论与司法实践评述 陈 皓 摘 要：在丰富的法律理论和司法实践中，卡多佐大法官认为，法律发展的逻辑不是寻求“确定 性”而是寻求一种“可能性”。可能性的寻求是司法过程中传统与革新的统合。这种统合得益于卡多 佐的“平衡感”，并成为卡多佐革新普通法传统的重要贡献。 关键词：卡多佐 确定性 可能性 普通法 中图分类号：D911.01 文献标志码：B 文章编号：1672-1020(2010)04-0078-08 美国法律史上以进步主义著称的大法官――本杰明·内森·卡多佐的法律观深受同时代实用主义 哲学思潮和社会法学家霍姆斯、庞德等学者的影响，他认为，法律就是司法试错的过程，法律发展的 逻辑不是寻求“确定性”而是寻求一种“可能性”。在卡多佐看来，可能性的寻求存在于判决和社会 利益的契合，也存在于普通法的秩序。前者是革新的要求，后者是传统的要求。在其司法实践中，卡 多佐的“平衡感”使得普通法的传统和革新得到统一。 一、从卡多佐的法律观解读法律的确定性和可能性 1．法律是司法试错的过程，法律的确定性不可寻求 卡多佐是从动态的司法过程中理解法律的。他认为，法律是通过司法过程形成的，是一个过程， 一个试错的过程。这个过程就是法官作出裁判，首先面对的是先例中的规则和原则，当这些规则和原 则足以为人们提供一种具有合理确定性的预期时，那些“引申出判决，作为评判它们依据的一般学说 ① 和传统”就成为了法律。 然而，作为一种预期，随着社会生活的发展，这些规则和原则并不是一成 不变的，可能通过司法过程被置疑、推翻和纠正。因此，法律预期的达成和落空可以被视为一个“试 收稿日期：2010-05-08 作者简介：陈皓（1983-），女，乌鲁木齐人，汉族，北京大学法学院2008级法律史学专业博士研究生，北京，100871。 ① N 2002 23 26 [美]本杰明· ·卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社 年版，第 、 页。 -78- 错”的过程：“法律作为一系列规则、原则和准则，为了某个目的，在适用于新的事物组合过程中，不 断地被分门别类，被挑选，被铸造，被修改。在一个不断试错的过程中，判决形成了。在一个不断试 错过程中，决定了谁将获得再生产的权利。”① 从卡多佐关于法律的定义可以看出，卡多佐关注的是法律的变化、运用和选择。而法律的确定性 需要解答的问题是，如果今天和昨天是不同的，可以在昨天达成公正的法律一定适用今天的情形吗？ ② 卡多佐认为，世界是一个无穷无尽的变成（becoming）。 如果今天和昨天是不同的，可以在昨天达 成公正的法律不一定适用今天的情形。因此，法律本身也是一个变化发展的过程，“判例法的规则和原 ③ 则从来也没有被当做终极真理”，都可能在司法实践过程中“重新塑造”。 卡多佐说，法律人不可 能像建筑师那样，通过努力最终获得一个直观可见、确定实在的成果。虽然法典、注释、卷宗、法律 年鉴、专著或判例都在努力探寻复杂的法律现象之下可能存在的规律、一致和一般性的原则，然而当 新的问题出现，那些历史的记载并不能为法官提供明确的解答。卡多佐说，他早年开始法官工作时， ④ 寻求法律的确定性时常使他苦恼，时间和实践使他渐渐懂得，司法的不确定性是不可避免的。 他引 用霍姆斯在《法律的道路》演讲中的话说，肯定性的认识是一种幻觉，依