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第23卷第4期 江苏警官学院学报 Vol.23 No.4 2008年7月 JOURNAL OFJIANGSU POLICEOFFICERCOLLEGE July.2008 ·民商法研究· 缔约过失责任理论基础研究 阳高峰 摘 要：缔约过失责任制度在各国民法中有着重要地位，在司法实践中发挥着不可取代的作用。 关于缔约过失责任的理论基础，法学界历来有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说。 前三种理论不同程度地揭示出缔约过失责任的部分特征，但均不周全。缔约过失责任的前提是“先契 约义务”，基于诚实信用原则而产生，诚实信用作为缔约上的一种义务，和信赖利益作为一种缔约上的 权利，二者互为权利义务关系。诚实信用原则作为缔约过失责任的请求权基础是合理的令人信服的。 缔约过失责任制度的价值基础在于契约自由所体现的自由价值与诚实信用原则所体现的正义价值构成 法律价值体系相倚的两极，产生相互亲和的张力，将现代社会所肯定的自由观和正义观和谐地体现在 人们的社会经济生活之中。 关键词：缔约过失责任制度 诚实信用原则 信赖利益 民法 侵权法 合同法 中图分类号：DF418 文献标志码：B 文章编号：1672-1020(2008)04-0073-05 自1861年德国法学家耶林首先提出缔约过失责任理论以来，缔约过失责任逐渐为世界许多国家立 法、司法判例、学说所承认和采纳。作为从传统契约法和侵权法之间“发现”的法律制度，缔约过失 责任的出现能够有效地填补传统契约法和侵权法之间的漏洞，突破“无合同即无责任”的限制，有效 地保护当事人的利益，维护法律公正和交易安全。关于缔约过失责任制度作为一种制度产生和存在的 理论基础一直存在不同的说法，本文拟在分析不同学说观点的基础上，阐述笔者对缔约过失责任理论 基础的一些粗浅探讨，以期对缔约过失责任理论基础有正确的理解和认识，对我国缔约过失责任制度 的完善起一些积极的作用。 一、缔约过失责任的理论基础概述 关于缔约过失责任的理论基础，亦即损害赔偿在理论上的请求权基础，法学界历来众说纷纭，主 要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种学说，分别代表了缔约过失责任理论的 不同发展阶段。 收稿日期：2008-05-06 作者简介：阳高峰（1975-），男，湖北麻城人，汉族，江苏警官学院法律系民法教研室讲师，南京，210031。 -73- （一）侵权行为说。该学说是在《德国民法典》制订后十年内占优势的主流学说。该学说认为， 除法定情形外，缔约过失行为所致的损害属侵权行为法的范畴。缔约过失致他人损害是一般侵权行为， 违反的是不得侵害他人财产权益的法定一般义务，符合侵权行为的一般构成要件，应按有关侵权行为 的规定追究行为人的责任。我国学者董安生认为：“以侵权行为来解释缔约过失行为更符合实际情况， 也更符合民法规则体系化的要求。”他指出，“传统侵权法的这些欠缺完全可以通过自身工作的发展得 到完善（例如，将缔约过失和故意行为均作为特殊侵权行为之一种），而没有必要损害民事违法行为 的基本格局。” ① （二）法律行为说。继侵权行为说之后成为判例学说上通说的是法律行为说。该学说主张从法律 行为理论来说明缔约过失责任，认为缔约过失行为本质上应视为违反约定的先契约义务之违约行为。 当事人在缔约过程中的接触磋商行为本质上已构成一项法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来并 未成立，但该行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”，此种法律关系具有“类似契约” 的性质；而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果，因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定 ② 的“先契约义务”之违约行为。 该学说又分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说为耶林所 倡导，耶林认为，缔约过失责任的理论基础是当事人后来订立的契约；另一个德国学者Leonhard也赞 成。默示责任契约说则认为缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结责任契约， 当事人双方是一种合同关系。③ （三）法律