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第七讲 新自然法学 参考书： [美]富勒：《法律的道德性》 [美]罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社，1988年。 [美]德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社，1998年。 [美]德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社，1996年。 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年。 刘星： 《法律是什么》，中国政法大学出版社，1998年版。 强世功： 《法律的现代性剧场——哈特与富勒论战》，法律出版社，2006年。 一、概述 产生于19世纪末20世纪初，二战以后发展更大。也称复兴自然法学，现代自然法学。 主要原因：一、是传统主流；二、遇到新问题；三、而分析法学理论等无法解决。 主要特点：一、神学和世俗并存；二、自然法内容的可变性。 自然法理论的学科重心由政治哲学向法律哲学的转移 ——适应了当代西方宪政构架稳定前提下的法律调整的需要 从科学认识路径向价值合理性判断的转变 从实体目标向程序方法的转变 从自然法的直接规范性向间接导向性的转变 主要代表： 新托马斯主义的自然法学：法国的马里旦，比利时的达班等。 世俗的自然法学：富勒、罗尔斯、德沃金等。 二、富勒的法律思想 富勒(Lon L. Fuller, 1902-1978)，美国法学家。 早年毕业于斯坦福大学法学院，曾做过律师，并先后任教于多所大学。1939年起任哈佛大学法学院教授，至1972年退休，其中1948年起继庞德之后任法理学（卡特）讲座的主持人。 专业领域很多，代表性法理学著作：《法律的道德性》（1964年初版，1969年修订。） 1、法律的概念 对其他学说的观点的批判。 法律是使人的行为服从规则之治的事业。 2、法律与道德的关系 道德可分为：愿望的道德（morality of aspiration）和义务的道德（morality of duty） 法律的外在道德（法律的内容）和内在道德（法律的形式）。 三、罗尔斯的法律思想 罗尔斯(John Rawls, 1921-2002)，美国哲学家。1943年毕业于普林斯顿大学，1950年获得该校博士学位。 曾先后任教于普林斯顿大学、康乃尔大学、麻省理工学院和哈佛大学。其中1962年起至1991年退休为哈佛大学哲学教授。 主要著作：《正义论》（1971年），《政治自由主义》（1993年，1996年修订），《万民法》（1999年），《作为公平的正义——正义新论》（2001年）。 1、正义的重要性 反对功利主义的原则 “由正义所保障的权利绝不受制于政治的交易或社会利益的权衡。” 社会正义是正义的首要问题。 即社会基本结构问题。 2、正义原则的选择 原初状态和无知之幕 3、平等的正义原则 第一个正义原则要求每个人都有平等的权利，平等自由原则。 第二个正义原则要求社会、经济的不平等，差别原则。 词典式序列。 4、正义原则的适用和法治原则 原初状态——立宪阶段——立法阶段——规则适用阶段。 四、德沃金的法律思想 德沃金(Ronald Dworkin, 1931-)，美国当代法学家。就读于哈佛大学和牛津大学，起初的兴趣是哲学，在牛津时开始学习法学。 曾任美国联邦最高法院大法官汉德的秘书(1957-58)，也曾做过律师(1958-62)，1962年起先后任耶鲁大学、牛津大学、纽约大学的法学教授，并曾任哈佛大学、康奈尔大学、普林斯顿大学教授。 主要著作：《认真对待权利》(1977)，《法律帝国》(1986)，《自由的法》(1997)等。 他的理论被称为“权利法学”、“自由法学”等。 是对传统自由主义的维护和发展，是对个人权利的强调和支持。 1、权利论 个人权利和社会中大多数人的利益并非总是一致的。 “在对个人希望或有希望做的事情上，集体目标已不足以成为否认的理由时，或对个人所加的损害上，集体目标也不足以成为支持的理由时，个人就有权利。” 反对功利主义的“最大多数人”原则。 相对于“自由”而言，“平等”应是更基本的价值追求。 保护权利，使个人能够拥有安全的社会空间，使少数人不致于成为功利主义计算的牺牲品。 2、平等关怀与尊重的权利 “政府必须以关怀和尊重的态度对待其统治下的人民。所谓关怀，是指将人民当做会遭受痛苦和挫折的人；所谓尊重，是指将人民看做是能够根据自然的生活观念行动的人。 政府不仅要关怀人民和尊重人民，而且要平等地关怀和尊重。 这意味着政府绝不能以某些公民更值得关怀而有权获得更多的理由来分配各种利益或机会；绝不能以某一团体中某些公民的美好生活概念比他人优越或高贵而限制自由。” 3、规则、原则和政策 原则是公平、正义的体现。 原则和规则的区别。 原则和政策的区别。 4、公民反对政府的权利 公民自我保护的一种权利。 “在我们的社会里，一个人有时的确拥有强硬意义上的不服从法律的权利。每当法律错误地侵犯他反对政府的