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分析实证法学的两个问题 ——新分析法学派首创人哈特和功利主义 分析实证法学简介 实证主义强调有无意义的判准是由可检证性而来的，第一代实证主义者孔德认为,只有完全建立在事实之上，其确认性得到普遍承认，能够应用科学手段进行证实的学问才能称之为实证科学。 实证主义思想于19世纪下半叶开始渗入其他社会科学领域。也正是在这种情况下，实证主义作为一种时代精神开始渗入法学领域，在此后100多年，它从方法论的层面有力地推动了法学发展。实证主义通过两条方法论原则影响法学：一是经验证实原则。强调任何概念和理论都须以可观察的事实为基础，能为经验所验证，超出经验范围的任何东西都是非科学的；二是客观主义，即强调认识过程中主体和客体的分离，主张知识应绝对反映客观事物的特点，个人的态度、情感、信念和价值等因素应当排除在外。 （一）实证主义在法学中的表现主要有： 1、批判自然法思想； 2、拒斥形而上学，确定法理学的范围，最早开始进行确立法理学范围的法学家边沁指出，“法律实际如何”与“法律应当如何”是全然不同的事情，对它们的研究可以分别称为“阐释性法学”和“批判性法学”； 3、强调对法作经验性研究：法的存在是一种社会事实，它不依赖于价值判断。 （二）分析实证主义法学的主要特点： 1、法律实证主义是一种描述性的法律理论。亦即法律实证主义试图通过对实在法的描述性分析来揭示法律及其体系特征，从而使法律变成一门“科学”。 2、法律实证主义将法的研究对象限定在实在法范围内。 3、所有法律实证主义者都习惯用分析的方法研究法律。 分析实证法学的主要代表学派有边沁的功利主义法学、奥斯汀的分析法学、凯尔森的纯粹法学、哈特的新分析法学。 哈特的新分析法学 哈特对奥斯丁分析法学的批判 哈特对奥斯丁的“法律命令说”进行了批判，认为奥斯丁的这个定义是个“失败的记录”。哈特将奥斯丁的法律定义形象地比喻为“强盗的命令”。因为奥斯丁的法律定义不能很好地区分这两者。 哈特认为，奥斯丁的这一定义不能很好地反映现代法律的特点。在现代法律中，只有刑法等少数法律是设定义务的法律，而其他则是授予各种公私权力的法律，这些法律“执行的是完全不同的社会功能，所以与以威胁为后盾的命令全然无不同之处。并且，奥斯丁的法律定义不能很好地解释当下的法律现实。因为在现代国家中，我们很难分清谁是统治者，谁是被统治者。并且不能解释主权者更替时的情形。 哈特的法律规则说 哈特还不赞同奥斯丁将人们服从法律的原因解释为害怕制裁。正是在批判奥斯丁的基础上，哈特提出了“法律规则说”。 哈特认为，法律是一种规则体系，是由主要规则与次要规则组成的。主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利的规则。哈特认为，对于法律系统的存在来说，有两个最小的充分且必要的条件：第一，那些按照有效性标准确立的行为规则必须被一般的服从；第二，承认规则必须被官员接受作为约束官员行为的一般的共同标准。 哈特认为，对于一个法律系统的存在来说，迫切需要的是大多数官员内心认可“承认规则”作为有效性标准。对于市民来说，它们的任务就是服从有效的主要规则。 哈特的规则与原则争论 哈特认为，法律是一个规则体系。而德沃金认为，法律是一个融贯的体系，不仅包括规则，而且包括原则。德沃金认为，法律制度不能完全化约为规则模式。法院在断案时，除了在一般案件中适用规则外，在解决一些疑难案件时需要诉诸原则，即通过原则修正规则或使规则无效来避免明显不正义的结果。 哈特认为，在任何法律体系中，一定存在着某些未受法律规范的地方，因此法律是部分不确定的或不完整的。在这一时候，法官要行使自由裁量权。他还认为任何法律概念都包含有“灰色区域”，这是不可否认的。不用担心司法权过大而侵犯了立法权。因为哈特认为，法官的造法权要受到很大的限制，它只能用来解决一些特定的具体案件，不会造成大规模的改造法律或引进新的法律。 （四）哈特提出法与道德的分离 以哈特为首的法律实证主义者强调“法律就是法律”，即法律的道德性问题完全没有触及。而富勒实强调法律必须具有道德性，必须具有内在道德与外在道德。即法律自身必须具有道德性，制定法律的权威也必须得到道德的支持。富勒批判哈特忽略了法律的内在道德。 二战以后，法律实证主义遭到了越来越多的批判，哈特不得不对法律实证主义理论进行了重新梳理，其梳理后的额观点主要有： 放弃了最易受到攻击的“法律命令论”，自己率先对之进行了批判。命令、惩罚与主权营造了一个强盗情景；“习惯的服从”这类描述只能适用于君主统治的国家，这个君主还要足够的长寿；在民主的国家里，主权者是选民，这就会导致自相矛盾，因此，会出现大多数人服从大多数人的情况；法律命令论勾画了一种简单的社会关系，无法刻画法律权利。但他仍维护实证主义的基本立场：尽管授予权利的规则不同于命令，但授予权利的规则与道德规则仍是不同的。授予权利的