论诉权的人性基础及其宪法化 - 南京师范大学精品课程.docVIP

论诉权的人性基础及其宪法化 汪汉斌 【】【】actio）一词即已出现。“然而在古罗马时代，诸法合一，诉讼法和实体法之间远远没有像现代这样彼此分离。法学昌明时期的法学家们虽曾对法律做过诸多分类，但他们从未将实体法与诉讼法区分为法律的不同部门；相反，在他们看来，诉讼法是保护权利和制裁不法行为的法规，它和实体法是不可分离的……”【7】罗马法的这种“实体法与诉讼法不分”的时代特色，自然也反映到人们对诉权的认识上。实体法与诉讼法的合一状态，使得当时的人们很难把实体法的请求权与诉权区分开来，甚至在认知上将请求权与诉权相互等同、相互包容也是很自然的事情。因此罗马时代的“诉” 实际上具有现代法上的实体请求权和诉讼法诉权的双重性质。【8】可见罗马法中“诉权”的内涵实际上烙上了很深的“实体法与诉讼法不分”的时代印记。 随着罗马法的衰弱，诉权的发展也进入了“休眠”期。中世纪以后，伴随着罗马法在西欧的复兴，诉权内涵的第二次发展，出现于19世纪前半叶德国普通法末期，开始于1856年乌印特侠伊道关于《罗马私法诉讼》的研究。随后以萨维尼为代表的“私法诉权说”盛极一时，不仅在德国法学界占支配地位，而且直接影响了1877年德国民事诉讼法的制定。【9】 “私法诉权说”的产生除了诉讼法与实体法的渐次分离这一背景外，一个最主要的原因，就在于整个十九世纪本身就是“民法时代”，“私法时代”或“权利本位”时代。1804年的《法