埃利希视角下的法律多元.pdfVIP

埃利希视角下的 “法律多元，， 闰晓琴 摘 要 埃利希在多元团体并立的基础上产生的是秩序的多元化。在批判服务于法律适用的实用法概念并没有把握住法 的棱心本质的基础上，埃氏以 “实质法律观’’提出“法律的本质即秩序”的论断。故而，秩序多元决定了法律多元。法律多元 涉及实质多元及形式上的多元。前者主要涉及法律制度的产生问题，即法律的实质渊源问题。 一“阶规范(活法 和 l二‘阶 规范”的多元并立构成了实质的法律多元。形式上的法律多元即法律的形式渊源问题。是法律多元的表现形态。 关键词 埃利希 法律多元 活法 秩序 作者简介。闫晓琴，兰州大学法学院2013级民商法学专业硕士研究生。。 中图分类号lD90 文献标识码：A 文章编号：1009·0592(2014)07-007-02 一 、 秩序多元决定法律多元 秩序”而形成的。 (一)团体多元并立 (三)法律 的本质即秩序 埃利希从社会学角度出发，坚持采用 “社团国家观”，认为人 法是什么?在古典 自然法学派眼中，法是基于人类共性而形 类社会是由形形色色的社会团体组成的集合体。与十九世纪的 成的人类 “理性”，是公平正义之术；分析实证法学派将法视为主 历史法学不同。埃氏认为法律研究的着眼点应是由抽象的个人基 权者的命令，法律是内容 自洽的规则体系；传统法学派即实用主 于彼此问千丝万缕的联系而组成的团体，而非个人本身，这些团 义法学认为，法是一系列法条的集合体，是法官据以裁判个案的 体内部秩序的有序化是历史的出发点。0什么是社会?社会就是 规则体系，它具有逻辑上的完美性和内容体系上的自洽性，并以 “具有相互关系的各种人类联合的总体 。人类联合的总体 (社 国家强制力作为其坚实的后盾。萨维尼提出 “法是民族之精神” 会团体)是彼此相互联系的人在一定程度上认同一定的行为规范 之论断，他认为法律的本质应该是与法律存在之基础、发展之趋 且以此调整其行为，这些行为规范包括法律、：道德、习惯、宗教、礼 势及阶段都息息相关的民族精神。。传统的法律概念认为法律是 节、风尚等。0构成社会团体的元素是各式各样且层次不一的。具 一 种由国家保障的强制秩序，它包括四个要素：第一，它的创设机 体可划分为低级的团体 (原始的团体)和高级的团体 (后来的团 构是国家，国家是唯一有权制定法律的立法机关；第二，它是法院 体)。氏族、家族、家庭共同体等作为最初级的联合体，与其说是 据以裁判的依据；第三，它具有国家强制性，以国家强制力为基 基于经济、宗教、法律和军事的联合体，毋宁是语言、习俗、伦理等 础：第四，它是一种秩序。。对此埃氏否定了它的前三个要素，仅 社会生活的共同体。原始的团体是决定社会秩序的最基本单位。 仅认为法律是一种社会秩序。他认为，服务于法律适用的实用法 从某种程度上讲，每个人一出生便固化的归属于某个家庭、氏族， 概念并没有把握住法的核心本质，“法的本质特征既不在于它来 归属于原始的团体。随着社会统一化进程的加速及社会组织的 自国家，也不在于它充当法院或其他国家机关裁决的基础，或者 演进，社会团体在吸收初级团体原始性职能的基础上注入新鲜血 构成此种判决之后的法律强制的基础 。考察规范是否称得上 液，加入新职能，形成了公社、宗教团体、国家、政党等高级的团体。 是 “法律”，并不以其外部形势特征或以其主权颁布者为判断标 (二)秩序存在多元 ’ 准，而是看其是否在社会生活中得到实施、能否真正发挥作用。 人类社会的存在与发展本身具有秩序性，要维系多元团体关 故而，法律的本质即秩序，且秩序多元决定了法律的多元性。 系之和谐，势必要存在多元的秩序与之相对应。因此，在多元团 二、法律多元化的具体内