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BOT法律问题探析 徐1卞， 磊石石 l闵刈 杰7 摘 要 BOT是2O世纪80年代国际上新兴的一种项 目融资和建设模式，主要用于基础设施的建设，由于其具有融资能力 强，自有资本需要量小，投资收益有保障等众多优点，自从其问世以来很快便风行全球并传蔓至中国，本文拟从BOT的基 本法律关系、BOT特许权协议和BOT项 目的法律性质三个方面对其法律属性进行解析，以为我国的BOT法律实务略尽绵 薄之力。 关键词 BOT 法律性质 行政合同 作者简介：徐磊，法学硕士(中国政法大学)，燕京理工学院文法院讲师；闵杰，对外经济贸易大学法学院2013级硕士研究生， 研究方向：法学理论。 中圈分类号：D920．4 文献标识码：A 文章编号：1009．0592(2014)07．275．02 BOT(Build．Operate-Transfer)即建造一经营一移交，它是 2O 设施，显然项 目发起人的处分权应受到东道国的必要限制，有时 世纪8O年代国际上新兴的一种项 目融资和建设模式，主要用于 也会受到贷款人的限制。这与传统中投资者与其投资项目的关 基础设施的建设，具有融资能力强、自需资本量小、投资收益保障 系是不同的。 度较高等优点，不仅广受个体投资者的青睐，而且通过该种方式 (三)政府与项 目公司之间的法律关系 可以转嫁债务负担、减轻政府财政压力、加快基础建设速度，因而 项 目公司是项 目发起人在东道国境内根据东道国法律设立 备受缺少建设资金的东道国的热烈欢迎。故而 自1984年首创于 的企业法人，根据国际上企业国籍的划分方法，项 目公司应是东 土耳其以来，BOT投资方式很快便风行全球，曾经的澳大利亚悉 道国的国内法人 。既然项 目公司是东道国的国内法人，它自然必 尼港湾隧道、英吉利海峡隧道、马来西亚南北高速公路和英国 须接受东道国政府的管辖，那么二者之间就是公法上的管理者与 Dartfold桥等项 目均采取了BOT方式。我国直到上世纪九十年 被管理者的法律关系。但这并不排除项 目公司基于其他事项或 代才开始注重以BOT方式吸引外资投向基础设施项 目和重大工 活动而与东道国政府发生其他法律关系。有时项 目发起人与项 业项 目，并已签订了多项BOT协议，有些已经实施或正在实施。 目公司是合二为一的，这样项目公司与东道国政府之间的关系也 但BOT方式对我国毕竟是一种新型的引进外资的方式，而且由 就与前面所论及的项 目发起人与东道国政府的关系重合了。 于该投资方式是围绕特定公众基础设施项目投资、融资、建设、经 (四)投融资回报偿还的担保人与贷款人、项 目公司的关系 营和转让的活动过程，因此牵涉到很多需要相互之间协调与合作 对于投融资回报的担保人而言，其虽然不需要直接偿还投融 的关系人，从而形成错综复杂的法律关系，要想有效利用这种建 资协议所约定的收益回报，但是对于BOT项 目的贷款人、项 目公 设方式就必须厘清其中的各种法律关系的性质。但是，囿于篇幅 司以及项目发起人而言却是重要的保障手段。投融资回报偿还 所限，本文仅就BOT方式中的基本法律关系、BOT特许权协议 的担保形式包括财产担保和信用担保两种方式，按其所担保的利 和 B0T项 目的法律性质三个方面进行简要探讨 。 益指向不同又可分为贷款偿还担保和投资回报担保两类。由此， 一 、 BOT方式中的基本法律关系 便形成了项 目公司、担保人与项 目贷款人与项 目投资人各方主体 从各国关于BOT建设的实践来看，BOT方式一般包含 以下 之间的担保法律关系。 几种基本法律关系： 二、BOT特许权协议的法律性质 (一)政府与项 目发起人之间的法律关系 BOT项 目的基础和核心就是项 目发起人与政府之间的特许 政府与项 目发起人是基于 BOT特许权协议而发生法律关 权协议，是特许权协议支撑起BOT项 目并使其他合同赖以成立。 系，特许权协议是由东道国政府授予私人投资者建设和经营一定 可见对特许权协议法律性质 的明确，直接影响我们对 BOT项 目 基础设施项 目权利的授权性法律文件。政府与项 目发起人原本