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人力资源管理法律风险及其防范 山东劳谦律师事务所 韩涛 律师 2013年8月 劳动合同的签订 劳动合同签订的时间 劳动合同的内容及其法律风险 未签订劳动合同的法律后果 常见争议及审判实践 无固定期限劳动合同 应当订立无固定期限劳动合同的情形 劳动者在该用人单位连续工作满十年 用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不满十年 连续两次订立固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条、第四十条第一、二项的情形，续订劳动合同的 无固定期限劳动合同 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 《劳动法》二十条：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如劳动者提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。 无固定期限劳动合同 劳务派遣员工是否存在无固定期限劳动合同问题？ 《劳动合同法》第五十八条第二款解析 争议审判实践 无固定期限劳动合同 被界定为恶意规避无固定期限劳动合同的情形 有证据证明劳动者因用人单位的原因被迫辞职的，再重新与其订立劳动合同的； 通过设立关联企业，在与劳动者订立劳动合同时交替交换用人单位名称的； ? 通过非法劳务派遣的（重点）；? 通过非法非全日制用工的；? 其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。 无固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同争议审判实践 连续订立二次以上固定期限劳动合同后，用人单位的单方终止权？ 不订立无固定期限劳动合同的法律后果 用人单位规章制度 用人单位规章制度的生效要件 内容合法、合理 制定或修改时要经过民主程序 向全体职工公示 用人单位规章制度 规章制度的制定、修改 统一制度、切忌杂乱无章 制度中尽量不对经常变动事项做规定 不但要合法、也要合理 惩罚性措施层次分明、恰当 民主、公示程序要法律结合实际进行 解除劳动合同的概念和种类 解除劳动合同的概念（无官方概念） 解除劳动合同的种类 1、按照是否具有共同意思表示划分 2、按照解除的主体来划分 协商一致解除劳动合同 《劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项 劳动者提出，协商一致解除 用人单位提出，协商一致解除 解除劳动合同协议书 明确解除的合意、时间，工作交接、工资等结清条款、财物返还、 经济补偿金、工作停止条款、无其他争议条款。 用人单位解除劳动合同 过失性辞退（《劳动合同法》第三十九条） 1、无需提前通知劳动者 2、可以不支付经济补偿金 3、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件、欺诈、兼职 无过失性辞退（《劳动合同法》第四十条） 1、提前三十日通知劳动者或支付代通知金 2、需支付经济补偿金 3、劳动者不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作 经济性裁员（《劳动合同法》第四十一条） 1、符合条件 2、支付经济补偿金 劳动者解除劳动合同 劳动者享有单方解除劳动合同权利的情形(《条例》第十八条） 1、无条件辞职权（辞职理由的重要性） 2、试用期无条件辞职 3、用人单位未及时足额支付劳动报酬、缴纳社会保险 4、用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的 5、其他情形 经济补偿金的支付（《条例》第十八条） 1、除了（二）、（三）项，均需支付 2、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十二）为新增加情形 违法解除劳动合同 解除劳动合同必须符合法定条件、是否存在约定解除劳动合同？ 违法解除劳动合同的具体情形 1、解除劳动合同的内容条件达不到 2、解除劳动合同的程序条件达不到 违法解除劳动合同的法律后果 1、继续履行劳动合同 2、要求支付赔偿金 3、工资 解除劳动合同的限制 用人单位不得解除劳动合同的情形（《劳动合同法》第四十二条） 1、未进行离岗前职业健康检查或疑似职业病人在医学观察期 2、因工伤丧失或部分丧失劳动能力的 3、患病或非因公负伤在医疗期内的 4、女职工孕期、产期、哺乳期 5、本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的 6、法律、行政法规规定的其他情形 （1）担任专职的工会主席、副主席或委员的（《工会法》第十八条） （2）义务兵服兵役期间（劳动部复函）（中止劳动关系） 解除劳动合同的限制 用人单位不得解除劳动合同的情形的例外 用人单位可依据三十六条和三十九条解除劳动合同 解除劳动合同的程序 过失性辞退---“事先将事由通知工会”（第四十三条