论《德国民法典》中的代理理论二.docVIP

论《德国民法典》中的代理理论二 　　四、与国家法意义上的代表的区别 　　在国家法中，“代表”是一个与“本体”相对应的概念。在这里，我们并不是将代表机构的意思作为被代表的群体的意思归属于后者，而是由代表机构的意思来代替被代表的群体的意思。(注：详见施特恩(Stern)：《德意志联邦共和国国家法》，第一卷，1984年第2版，§22Ⅱ5，第963页;伊森西/基尔希霍夫(Isensee/Kirchhoff)，《国家法手册》，第二卷，1987年，§30Ⅱ1，边号第19;齐贝柳斯，《国家学说通论》，1994年第12版，§24Ⅱ1.)所以，议会的意思既不是人民的意思，也不能等同于人民的意思。毋宁说，议会是自负责任地代替人民作出决定。这样的机制是必要的，因为人民的意思并不是统一的，而且在个别情况下也很难查明;至于那些放弃选举权的人民的意思则根本无从探知。因此，在国家法上，代表人的意思可以迥异于被代表人的意思(如在制定某些法律的时候)。 　　在私法交易中，被代理人作为本人(尤其是作为合同当事人一方)，他自身在法律上是无时不在的。这即是说，私法上的被代理人异于国家法上的被代表的人民，他在法律上并非缺席，而是在场的(代表其自身)。(注：因此，不能对被代理人作出缺席判决(《民事诉讼法》第330条)。)被代理人作为本人，借助于他的代理人发出意思表示(意思上和表示上的代表)。在此意义上，民法上的任何一种代理学说都必须以“由代理人代表被代理人”的思想作为依据。 　　私法上的代表，实际上是代理的另外一个概念。它与国家法意义上的代表之间存在着本质的区别。私法上的代理与国家法上的代表相比，同个人及个人意思之间的联系紧密得多。它总是指向一个特定的个人或若干特定的人。在授权代理情形(第167条)，私法上的代理通常涉及某项特定的法律行为或某类特定的法律行为;即使在商法上的经理权或代办权情形，其范围也是征得了被代理人的概括同意的。(注：与此相反，选民并非事先就对一切表示了同意。只不过选民必须把代表人之包括所有国家权力领域的决定当作议会的意思加以接受，这种接受有时经常是不情愿的。)意定代理的基础，是一项原则上随时可以通过撤回予以剥夺的代理权，而并非像国家法上的代表权那样，基础在于一项在选举期间不可撤回的总括授权。私法上的被授权人必须接受被代理人指示的约束。即使是法定代理人，也必须根据此类代理的照料性质(第1626条第1款，第1793条，第1909条)，在可能的范围内，尽量顾及被代理人的个人想法、愿望和要求(参见第1626条第2款)。与此相反，国会议员不受任何委托和指示的约束(《基本法》第38条第1款第2句后半段)，他仅需听从其良心亦即其自己的呼唤。 　　私法上的代理，与国家法上的代表之一般性相比，要特别得多。在代理法上持“代表说”学者认为，既然在意思上代理本人在理论上是不可设想的，那么用“在意思上代表本人”这一看上去影响效力逊于“代理”的概念，可以取代“意思上代理本人”的提法。关际上，这只能说明代表说本身在实质上的不适当性。所以，“代表”这一概念，在私法之代理法中是很容易引起误解的。此外，由于第164条第1款第1句将法律行为全面地、无任何限制地归属于被代理人本身，因此“代表”这一概念也是多余无益的。(注：关于“代表”概念在第166条中的必要性，参见下文五。) 　　五、知情归属与意思瑕疵 　　1.调整的问题 　　本人说和代表说争议的焦点，并非仅仅局限于其理论在私法上的合法性、如何从理论上解释代理行为以及代理行为产生法律效力的方式等问题。两种学说之间展开的争论，也还具有其实际的意义，诸如：就代理人实施的法律行为的生效要件而言，应以被代理人作为判断标准呢，还是应以代理人作为判断标准。本人说着眼于被代理人的效果意思，因此原则上主张以代理人作为判断标准。而代表说则从代理人的效果意思出发，认为应以代理人作为判断标准。(注：参见施陶丁格/狄尔希尔(Staudinger/Dilcher)：《德国民法典评注》，第164条之前，边号第11以下。)这里涉及的是现行民法典第166条中调整的法律问题。 　　通说认为，立法者在第166条第1款(以代理人为判断标准)中采纳了代表说，但在第166条第2款中规定了一项重要的例外。适用第166条第2款之例外规定的条件是，代理人根据被代理人的指示从事了行为。(注：持此说典型者如：雷曼/休布纳(Lehmann/Huebner)：《德国民法典总论》，第一卷，1966年第16版，§36Ⅰ1;埃内克塞鲁斯/倪佩尔代(Enneccerus/Nipperdey)：《德国民法典总论》，第一卷，1960年第15版，§182Ⅱ1;拉伦茨(Larenz)：《德国民法总论》，1989年第7版，§30Ⅱc，第609页。) 　　但是若仔细观察就会发现，立法者在这里并没有明确表示采纳此说