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浅论中医说明义务与中医处方保护 张渝马鲸 内容提要：《侵权责任法》要求医务人员对患者负有说明义务。中医的说明 义务与中医处方的保护间有着明显的权利冲突。此权利冲突会造成对患者权益的 侵害、对中医行业的冲击。应当根据中医治疗的特殊性，制定相应的说明义务标 准，并应同时完善中医药法律。 关键词：中医处方 说明义务 知情同意权商业秘密 医务人员的说明义务，也即告知义务，其乃系患者自我决定权行使的基础， 惟有医师尽其说明义务，并取得患者同意，其实施之医疗行为才具合法性。【ll 然而，“密码处方、出售无处方已熬制好的汤药或药丸等事件已成为中医院为保 护处方而“理所当然的行为。中医的说明义务与中医处方的保护之间有不可回 避的冲突。 一、中医违反说明义务是对患者个人权利的侵害 v． 医务人员的说明告知义务是基于患者的知情同意权。1767年的英国Slater Baker＆Stapelton一案，首次涉及到知情同意，法院认为在实施手术前取得患 者的同意是“外科医生之惯例和法则”。【2l在美国1914年的Schloendorffv．The NewYork 有决定如何处置其自身身体的权利，其判词被认为是奠定了知情同意理论的基 v．LelandStanford 石，但这一案更为偏重的是患者的同意权。1957年的Salgo Board of consent Jr．UniversityTrustees一案中，法官首次用了informed 一词，并认为对治疗中未经告知的同意不是真正的同意，医师必须告知患者作出 +贵州省遵义医学院管理学院。 IlI黄丁全．医事法[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．235 121陈化．从中西文化差异审视知情同意[J]，医学与哲学 人文社会医学版 ，2009．7 决定所必须的全部信息，如果医师对患者作出同意所必须的信息有任何保留和隐 瞒，都将违反他对患者应承担的义务，应付损害赔偿责任。嘲这样，通过判例研 究，英美法学界都确立了患者的知情同意原则，其中包含了医师的说明义务和患 者知情同意权两个方面。在同样崇尚个人权利、重视个人自由的大陆法系，告知 后同意原则并很快被法学理论界所接受并有了相应的法律进行调整。可见，医务 人员说明义务的产生，在于患者自主决定权需要依赖于知情权，而知情权的实现 需要医务人员履行说明义务。侵害患者知情同意应成为一种独立的侵权行为，即 使是医学上毫无瑕疵的治疗也不能阻却未履行告知义务而应承担的责任。【4】因 此，无论是医诊疗还是西医诊疗，患者知情同意权都应当作为一种个人权利被保 护，相应的，这种权利的保护就体现在医师说明义务的承担中，并且，违反此义 务，无论是否给患者带来损害，在法理上都侵害了患者的知情权。 在我国，《执业医师法》、《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例》等规定 了医务入员的说明义务，但对违反此义务承担的责任没有明确的界定。2010年7 月1日起施行的《侵权责任法》中，第五十五条规定了医务人员在诊疗活动中的 说明、告知义务，并在第二款规定：“医务人员未尽前款义务，造成患者损害的， 医疗机构应当承担赔偿责任。这一规定，确认了医务人员违反说明义务是一种 侵害患者知情同意权的行为。在承担说明义务的主体上，中医医务人员同样包括 其中。 根据《侵权责任法》第五十五条，如果中医人员违反说明义务但未造成损害 的，不会承担《侵权责任法》中的赔偿责任，但根据其他相关法律规定，并非没 有造成损害，未尽说明义务就被默认为合理。根据国家卫生部颁布的并己于2007 年5月1日起施行的《处方管理办法》的规定，药品名称应当使用规范的中文名 称书写，医疗机构或者医师、药师不得自行编制药品缩写名称或者使用代号；书 写药品名称、剂量、规格、用法、用量要准确规范，药品用法可用规范的中文、 英文、拉丁文或者缩写体书写，但不得使用“遵医嘱、“自用”等含糊不清字句。 中药饮片处方的书写，一般应当按照“君、臣、佐、使’’的顺序排列；调剂、煎 煮的特殊要求注明在药品右上方，并加括号。根据此管理办法，对于处方中没有 13]李大平．医事法学【M】．广卅：华南理工大学出版社，2007 Ⅲ【德】冯·巴尔．欧洲比较侵权行为法 下卷 肿】，焦美华，张新宝译．北京：法律出版社， 200l，389。 尽到说明义务的行为，一些地方将其纳入了消费者权益保护法当中予以调整。因 此，中医处方中如违反了说明义务，即便没有造成任何损害后果，依然要面对其 他法律责任。因为说明义务的违反并非仅仅是违反医师执业操作规范，更重要的 是此种行为侵犯了患者的个人权利。 二、中医处方保护是对中医知识产权的保护 中医与西医有很大的不同，西医借助仪器及相关技术，药品管理上也