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论国际私法中的识别 吕 呜’ 引言 识别，作为国际私法中一个基本的法律问题，最早在1892年由德国的法学家康恩(Franz Kahn)提出。他在其《法律冲突》一文中，首次对识别问题予以讨论。五年以后，法国学 者巴丹(Bartin)在《国际私法上法律关系定性论》一书中对识别问题进行了更为详尽的论 述。1从此以后，国际私法学界开始对识别问题进行研究。时至今日，人们对于识别问题仍 等等不同的表述，2也有学者将其翻译成“定性”、k归类”等等，这在国际私法的其他领域， 并不常见。 经过对识别问题的深入研究，人们逐渐发现，识别不仅仅存在于国际私法之中，而且还 贯穿于所有的法律部门和整个的司法运行，只不过在国际私法中表现得比较突出而已。英国 学者格雷夫森(Gravecon)认为，在处理纯国内案件时，法官也需要找出事实与法律的联系， 从而确定其是否属于一个法律问题，性质如何，应适用何种法律规范。4而且，在审理的全 过程中，都存在识别，“审理的每分每秒都有识别的作用”。5 可见，识别作为一个认识过程，具有极大的普遍性。而且由于识别总是出现在适用法律 之前，并且直接指引适用何种法律，进而形成判决，确定当事人的权利和义务，它的重要性 是显而易见的。从某种程度而言，识别的依据甚至比具体的法律更重要。法律是确定当事人 权利和义务的依据，而识别的依据则是确定法律的依据。 尽管如此，立法者们并没有对识别的重要性，尤其是对国际私法中识别的重要性表现出 应有的关注。我国的冲突规范散见于各部法律之中，对识别问题并没有作具体的规定，因而 是需要进一步完善的。写作本文的目的之一，就是希望通过对识别理论的探讨，能够得出一 个对我国司法实践有益的结论。 一、识别产生冲突的原因以及识别的对象 识别本身就是一种解决问题的方法和手段，它所要解决的问题，即识别的对象，与其产 生的原因密不可分。识别虽然在国内法的运用中也普遍存在，但和在国际私法中不同的是， 法官在识别中不会存在疑问。冈为多年的严格培{Jll和实践经验，使法官通晓本国法律，熟诸 本国的法律观念。因此并不需要特别的研究。6识别之所以作为一个没有定论的问题在国际 私法中被提出米，是冈为它在涉及剑他国法律时出现了凼难，或者至少是极人的不确定性。 国际私法，主要是冲突规范，它产生的原冈是闪为国与国之间存在着法律冲突。而法律 产生冲突，本质上是因为各国法律观念由丁．历史的和意识形态的原冈，存在着极大的不同。 作为法律观念现实化的法律，必然反映出这一不同，冈而必然发生冲突。为了解决法律冲突， 才产生了有别丁实体法和程序法的冲突规范。虽然冲突规范的目的是解决法律冲突，但它也 仅仅是指明了在何种情况下应该适州哪一国的法律，它本身并没有包含如何解决法律观念冲 突的内容。冈此当法官在适用冲突规范的一开始就遇剑法律观念的冲突时，他就要在冲突规 范之外寻求一种解决这种冲突的方法，也就是要对事实进行JJl类，确定适用何种冲突规范， 即识别。康恩将这时遇到的冲突称为“隐存的法律冲突”，巴丹称之为“识别冲突”，英国学者 ‘作者简介：华东政法大学国际法学博士研究生，上海对外贸易学院法学院讲师，研究方向：国际海事私 法。 1赵相林主编：《国际私法：}，中国政法大学出版2000年版，第130页． 2黄进著：‘中国国际私法》，法律出版社1998年版，第109页。 3莫墨斯(英)著，李东来等译：《法律冲突法》，中国对外翻译出版公司1990年版，第482页． 4格雷犬森(英)著：‘冲突法·国际私法》，1974年英文版，第43页。 5侯军，侯广燕著：当代海事适用法学》，世界图书出版公id1998年版，第71页。 6韩德培主编：‘国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第174页． 160 戴赛和莫里斯称之为“冲突规范的冲突”。7所以，正是因为冲突规范只能解决一部分法律观 念的冲突，才产生了识别的冲突。 有学者将识别产生冲突的原因归结为四种：。 第一，不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质； 第二，不同国家把内容相同的法律问题分配到不同的法律部门中去； 第三，不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义； 第四，不同的国家会有不同的，甚至是独有的法律概念。 我们不难发现，以上四种情况实质上就是法律观