行政恶法研究.pdfVIP

· 62 · 部门法专论 行政恶法研究米 关保英 摘 要：行政恶法对行政法治具有极大的破坏作用，它对抗法治大系统、违反宪法精神、侵 害公众利益。然而，只要行政法的制定存在于特定的社会阶层 中，只要行政法的适用存在于社 会大系统中，行政恶法就不可避免。为此，就存在一个对行政恶法怎么处置的问题。在我国实 在法中应当确立行政恶法的概念，并附有立法机关尤其是最高立法机关对行政恶法进行处置 的权力；行政系统应3-建立 自我纠错机制，自行对行政恶法进行处置，这样 的处置机制必须与 相应的行政问责结合起来；社会公众可以对为恶的行政法规范提起诉讼。 关键词-行政恶法 类型划分 处置机制 中图分类号：DF3 文献标识码 ：A 文章编号：1673—8330(2015)02—0062—09 良法与恶法是一个非常古老的法哲学问题，同时也是一个法实在问题 。即在一国的实在法 中既有 良法作为法律体系的基本构成，同时也不能完全排除恶法的存在 。在现代行政立法权 日益多元化的格 局下，一国行政法中的恶法似乎是一种必然存在，不论在法治不发达国家还是在法治发达国家都是不可 避免的。我国行政法体系中是否存在恶法，在笔者看来作出肯定的回答应该是必然的。然而，我 国学 界在行政法规范的研究中有规范冲突法的研究，有规范解释的研究，②但鲜有学者研究行政法 中的恶 法，这对于我国行政法学体系的建构以及行政法治的完善都不会有积极作用。正是基于这样的考虑，笔 者撰就本文。 一 、 行政恶法的本质 所谓行政恶法，简单地说，就是在行政法体系中为恶的行政法典则或者行政法规范，该典则或者该 规范虽然具有行政法的外在构成要件 ，但它却在法的本质属性方面与行政法体系和行政法的良性运作 相对立。对该定义的把握应该注意下列关键之点：首先，行政恶法是具有行政法形式的法。在学界有一 种说法叫作 “恶法亦法”。④所谓 “恶法亦法”，就是说某种法律在本质上是起负面效应的典则或者规范， 但它在调整社会关系中仍然起着作用。该理念与 “恶法非法”的理念是相对立的，后者不认可恶法作为 法律体系的构成这一事实。“恶法亦法”的命题存在一定合理性，它至少说明恶法具有形式要件。行政 本文系 “上海市一流学科(行政法)”、“中央财政支持地方高校建设专项 (行政法)”资助项 目的研究成果。 [作者简介]关保英，上海政法学院教授，博士生导师。 ① 行政恶法的出现与行政权的膨胀有着天然联系。在2O世纪中期 以前，行政系统并不享有非常广泛的行政立法权 ，进入福利 国家 以 后，行政系统享有了非常广泛的行政立法权，这便出现了行政系统造法行政的状况。这是行政恶法产生的一个大前提。 ② 在行政法规范发生冲突的情况下，尤其在下位法与上位法发生冲突的情况下，从哲学的角度讲 ，这些对抗上位法的下位法就应该被 归人到恶法的范畴。但是，我国学者有关行政法规范冲突的研究基本上 回避 了冲突过程中恶法与 良法之间的关系。 ③ “恶法亦法”的论点起始于苏格拉底的审判，苏格拉底接受审判这一事实被认为是对 “恶法亦法”的认可。20世纪在纳粹暴政下对 于人民服从法律必要性问题又称为当时的主流论点。该论点实质上是否定人民对恶法的抵抗权，持此论点的人认为，如果认可 “恶 法非法”的论点，便有可能导致无政府状态。参见谢瑞智主编：《法律百科全书 (一般法学)》，三民书局2008年版，第181页。 2015年第2期 行政恶法研究 ·63· 恶法也不例外，它具有行政法的一般外形，具有行政法典则和规范的外在形式，这一点表明恶法也是一 国法律体系的内容构成。其次，行政恶法是涉及实体权利和义务的法。良法与恶法的区分是基于法的 实质性要素而展开的，通常情况下，二者的区分都以一个相对较高的法治精神和法律理念为判断标准， 这些判断标准或者基于某种 自然公正，或者基于某种道德基础，或者基于某种宪政精神等等。因此，良 法也罢，恶法也罢，区分的标准都带有某种实质性要件而非形式要件。而这种实质性要件就必然与相关 的实体权利与义务紧密地联系在一起，而且这些实体权利和义务就构成了一个法律典则或者法律规范 是为恶或者为善的判定标准。若以这样的逻辑来推论，则行政恶法基本上都是实体法，即使涉及到程