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期待可能性论：作为抗制死刑的论辩术 期待可能性论：作为抗制 死刑的论辩术 童德华+ 中 一、 有效抗制死刑的第三条道路 卷 本文所讨论的是如何在司法中实现对死刑的控制。这个议题明显立足于 如下的紧张关系当中：一方面是相当多的刑法学界和司法界人士意识到，逐 步废止死刑符合中国刑事法治化的潮流，另一方面是我国刑法对相当多的犯 罪规定了死刑，这种形成于立法现实与法治理念的矛盾，使我们不得不在某 一特定时期考虑，如何在刑法规定的死刑限制规定之上，进一步在司法过程 中限制死刑，即在刑法司法中，我们可以采取什么样的策略或者方案去缩减 死刑的“管道”呢? 对于这个问题，学界当前主要提出了两种路径：其一，“罪名限制论”； 其二，“条件限制论”。 “罪名限制论”的论者主张，除了危及人身安全和伴有侵犯人身安全性 的危害国家安全的罪名以外，其他犯罪均应排除死刑。①支撑这种观点的是 一个西方式的理由，即“金钱与生命不等价”。笔者认为，在保留死刑的基 础上，这种主张无论是从立法层面还是司法层面考量，都缺乏充分的论证。② 此外，我们还必须意识到，这种主张还将触发以下几个问题：一是它在赞成 保留暴力犯罪的死刑、反对非暴力犯罪的死刑时，不自觉地深化了“杀人偿 命”的思想，表露出一种赤裸裸的报复性刑罚报应观，这与它本身追求的刑 罚理念是矛盾的；二是它有可能导致刑罚适用不平等的局面，众所周知，在 普通犯罪中，通常只有较为贫穷的人会实施危害公共安全罪和严重侵犯公民 人身权利罪，而社会地位较高者一般实施的犯罪是除了财产犯罪之外的其他 广义经济犯罪，如贪污犯罪、贿赂犯罪等等。如此一来，被判处死刑的通常 只是那些处于这个社会结构底层的人，而处于这个社会结构较高层的人将不 +吉林大学法学博士后研究人员，中南财经政法大学法学院副教授。 ①钊作俊：《死刑废止：历史与超越》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期。 ②关于其中的问题，请参见高一飞：《目前应否对贪污贿赂罪废除死刑》，载《中国社会导 刊》；晏耀斌：《废止经济犯死刑可行吗?》，载《中国经济周刊》2004年第34期。 和谐社会的刑法现实问题 再面临死刑的威胁。这种景象绝对不能为现代刑法理想所容许，它也不符合 罪刑法定原则的要求。 正是基于对“罪名限制论”的内在功能的担忧，所以“条件限制论”主 张：依据在司法实践中限制死刑适用的要求，更好地或者更严格地解释、控 制死刑适用的一般条件——“罪行极其严重”。这是一种回归司法的论辩之 道，如果把握恰当，它将在很大程度上减少死刑的适用，而且又能有效避免 一些不必要的争议。比如，关于不以剥夺他人生命为内容的非暴力犯罪，如 论者所提出，即便这些犯罪在本罪中极其严重，但如果与故意剥夺他人生命 的犯罪中比较严重的情况相比，其谴责的程度也未必可以达到一致，这样一 来，不以剥夺他人生命为内容的犯罪，虽然规定了死刑，但是它达到适用死 刑的一般性法定标准的情况是极为个别的。①这样一来，死刑适用的数量就 可以大幅度减少。应当说，在当前“立法理沦”泛滥、立法修改频繁的情势 下，这是一种更具有积极意义的理论建树。问题是，在具体适用中，对“罪 行极其严重”的判断很困难，其中有两个关键问题难以澄清：一是“罪行极 其严重”的判断标准是什么?笔者注意到，在死刑限制论中，有些论者习惯 于以故意杀人罪作为参照来寻求答案，可是它将从哪种意义上得出“罪行极 其严重”的结论呢?如果我们排除单纯的报复观念，基于对生命权的尊重， 认为侵犯了他人生命的行为，如以直接的方法故意杀人就是“罪行极其严 重”的，那么，收受他人财物故意放任他人非法作业，从而导致数十人甚至 数百人丧生是否不属于“罪行极其严重”呢?或者故意销售假药致使数百人 身体遭受严重折磨是否就不属于“罪行极其严重”呢?二是假定行为人的罪 行符合“罪行极其严重”这一普遍标准，同时刑法分则也规定了死刑，是否 就可以判处行为人死刑呢?依据刑法第5条之规定，答案无疑是否定的，因 为其明