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论律师参与公益诉讼的激励机制 湖南人和律师事务所 潘传平 李 铭 随着社会经济与法治的不断发展以及公众权利保护意识的逐渐加强，公益诉讼逐渐成为 社会热点问题之一。相对于保护私人利益诉讼而言，公益诉讼是指任何组织和个人可以根据 法律法规的授权，对违反法律、侵犯国家利益和社会公共利益的行为，向法院提起诉讼，由法院 追究违法者法律责任的诉讼制度。本文对律师参与公益诉讼的激励机制进行探讨，以期对建 立适合我国国情的公益诉讼制度和律师制度有所助益。 一、律师参与公益诉讼的现实迫切性及影响 传统的“多一事不如少一事”的观点，让我们感叹民众对公益诉讼的冷漠和排斥。当公益 诉讼已成为别国维护人权、实现其重要法律政策有力的程序手段时，我国公益问题才开始为国 人所认识，公益诉讼的社会功能才刚刚显现。公民维权意识的淡漠固然是一个方面，公益诉讼 本身对于诉讼技巧、法律知识、信息获取等方面对诉讼主体的综合能力要求更高。再加上现行 诉讼制度并未给代表公益而诉的个体受害者特殊的“优惠政策”，结果可想而知。公益诉讼的 不力现状，不代表生活中公益被侵害的现象比别国少。国有资产大量流失，消费者权益的重复 被侵害、垄断行为以及工厂等对环境的长期污染、资源破坏等说明了公民的法定监督权已流于 形式。 律师行业特有职业特性和职业道德决定了律师应成为公益诉讼的主导者和指挥者。首 先，律师是受过训练的专业人士，精通法律，且比一般公民拥有更多诉讼上的权利，这就让其有 了为民请愿的知识资本和优势。其次，公益问题中的侵害方往往是实力雄厚的大公司、大企业 或国家机关，普通民众的诉讼对抗能力与他们无法相比，因此从诉讼的平等性而言，律师是否 参与公益诉讼，对平衡诉讼双方的对抗能力至关重要。正如皮埃罗·卡拉曼指出的那样：在法 庭上律师的工作并不仅是弥补当事人缺少的专业能力，律师是在填补当事人之间的差距，以便 能够在平等位置上进行论争，从而取得人们对正义机制的信赖。① 律师参与公益诉讼有利于培养和塑造公民为权利而斗争的精神。公益诉讼将历来空洞而 虚幻的监督权转换成实实在在的执法权，它通过“司法权力制约行政权力，以人民主权制约国 家权力”，实现官治向民治的转折。律师参与公益诉讼，其专业操作和特定社会地位因素将会 大大增强公益诉讼在制度、政策的制定和运作方面的影响，使被人们忽视已久的“公共利益”真 实再现，这必定带动和大大提升全民护法维权意识，最终必将吸引公民参与到国家事务的管理 中来，使民治成为燎原之势。 ①[日]小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第23页。 论律师参与公益诉讼的激励机制733 二、对律师参与公益诉讼应采取合理激励机制 (一)提供程序保障，解决立案难问题 只给自身权利受到威胁的人以救济，这历来是我国诉讼法领域获取救济的重要限制。我 国《民事诉讼法》第108条规定，起诉必须符合的四个条件之首就是原告是与本案有直接利害 关系的公民、法人和其他组织。我国《行政诉讼法》第4l条规定，原告提起诉讼应当符合的首 要条件是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。我国《刑事诉讼法》 第170条规定的自诉案件只能由被害人或者他的法定代理人向人民法院控告，由人民法院受 理，如果被害人和他的法定代理人不告，则司法机关不予受理。可见，除刑事公诉之外，我国现 行三大诉讼的主要目的直接指向个别特定受害者利益的救济与保护。 这种“严格的直接利益关系”忽略了公共利益的存在，成为律师要进行公益诉讼的最大阻 碍。一种情形是很难确定适格的原告。以国有资产流失案件为例，国有资产属于全体公民，国 家机关依照全体公民授权管理国有资产，但对于国有资产的流失，公民却不能直接提起诉讼， 而国有资产管理部门往往以不具有法人资格拒绝提起诉讼。另一种情形是不难找到适格原 告，这时律师作为委托代理人参与诉讼，但其作用却受到原告的限制，律师过多干预会导致原 告的不信任，打击其参与公益诉讼的积极性。而更多的情形是具备资格的公民因各种理由不 愿提起诉讼。此时律师只有挺身而出，先让自己成为“受害者”，即让自己获得原告资格，其责 任不仅是胜诉，更是要影响相关政策的制定、更改或废除。这种方法现已被“专业打假人”及部 分律师所采用，且初见成效。但这毕竟是在“原告适格性要求”下的“折中”，而且在某些侵害 中律师无法成为“直接受害者”，也就无