反垄断法的挑战(发稿).docVIP

反垄断法的挑战 ——对反垄断法的整体主义解释 刘水林 摘要：反垄断法，是新时代、新观念的产物。它对当前处于主流地位的部门法提出了一系列的挑战，主要体现为四方面的转向：第一，从传统法注重对法律关系两头的人的保护，到对主体间关系的保护。第二，从保护个体利益转向保护社会整体利益。第三，从传统法对行为违法性判定的条件取向到结果取向的转化。第四，从传统法的责任导向转向规制导向，即从重在禁于已然之后向重在禁于将然之前。 关键词： 反垄断法 主流部门法 整体主义 目的取向 规制 被誉为“市场经济大宪章”的反垄断法在我国颁布实施，正如有学者言：“在反垄断法领域，完成立法过程只是一个初步成就，更大的挑战实际上存在于后续的实施过程中。”因而，在未来若干年中，这意味着，对反垄断法理论进行深入细致的系统研究，为反垄断法恰切地适用和进一步完善，以及为相关配套法规的出台提供理论支撑，必将成为我国法学理论研究的重要问题之一。 就目前我国反垄断法的理论研究看，由于法律实践的滞后，“后发理论”的特点以及目前我国法学界对法学作为应用之学这一秉性的强调，使得我国反垄断法的研究以应用理论为主，且以对美、德、日、欧盟等发达国家和地区的理论及判例分析的介绍为重。从思维方式看，这些理论分析基本上是一种反垄断法的内部分析，即对反垄断法本身的历史演变以及当前所呈现的问题，利用既有的法理论进行历史的和比较的分析。无疑这种研究具有重要的价值和意义，但是，这种研究只是诸多类型研究方式或思维方式的一种，而对于反垄断法这一复杂的法律领域，我们需要尽可能多的研究类型或思维方式。因此，转换思维方式，不失为丰富反垄断法理论研究、进一步把握反垄断法精神实质的一条值得探索的途径。 基于此，本文吸收借鉴其他学科成果的基础上，以整体主义观念，结合国内外反垄断法立法、司法过程中所取得的观念共识，从反垄断法外部，采取比较制度分析方法，即通过对反垄断法与目前处于主流地位的部门法之间在观念、和制度的比较分析，从反垄断法呈现出的保护的对象、保护的法益、行为的评价准则以及遏制违法行为规则的形式四个方面的转向，揭示其对主流法理论的挑战。 一 从主体到主体间 任何法都是在一定的价值观指引下，以保护某类对象的利益为旨归的。因此，一部法律发展的历史，可以说就是法所保护的对象或保护的利益转换的历史，法律的革命，其实质就是由社会经济条件及价值观念转化而引起的法所保护的对象或利益的巨大变化或转向。正因此，透过分析反垄断法保护对象的转向，至少可以管窥其与主流法律理论之不同。 （一）转向的标志及其历史追踪 在现代，反垄断法“保护的是竞争而不是竞争者”，不论是作为一个基本观念，还是作为一项原则，已被世界各国反垄断法学者和实务工作者（律师、法官和反垄断执法人员）所接受。细品其味，不难感知，反垄法保护的对象已从传统的主流法对法律关系主体——关系两头的人的保护转向对主体间互动的关系状态的保护（简称从主体到主体间的转向），这一转向说明了反垄断法是一种新的法律类型，因而，其理论虽不是对主流法理论的完全反动，但必将对主流法理论提出了一系列挑战。 这种转向并非在反垄断法产生之初就已确立，当时，由于受传统社会观念和法律观念的影响，法律保护的重心是人，即法律关系两头的主体，因而反垄断法就以个体——竞争者与消费者作为保护重心。“正如 Sulivan及Fox在研究Sherman Act立法前的经济情况之后所指出的，在当时，托拉斯风潮致使农民、劳工、小企业家受害甚深，对托拉斯的敌意弥漫全国，民主共和两党皆提出反托拉斯政策，而终于通过了Sherman Act，其后立法通过的反托拉斯法案，也都一样着重于控制大企业的力量滥用，保护小商人有合理参与机会。1950年国会通过的Geller-KefauverAmendment，严格控制企业结合，其价值考量也在于分散经济力量。法院严格执法的时期，促进机会平等、力量的分散、防止市场力量集中及剥削。简而言之，反托拉斯法传统上有两个重点，其一是政治的：对大企业极少数竞争者的不信任，重视市场力量的分散及弱势者的机会。其二是社会经济的：尤其是从小商人及消费者的立场观察的竞争规则，重要的是作为一个企业家能否有公平竟试的机会，作为一个消费者能否有机会取得一项公平的交易。”这意味着这一时期的反垄断法仍沿袭的是私法的观念，这种观念源于个体主义（自由主义）社会观，以及这样一些假设：法律主体人格平等、权利明晰、独立自由，因此，不存在一个外在的每个主体共同依赖关系体系，主体间的关系看作是由主体意志决定的、随机性的、“零和”的对立关系。 直到20世纪60年代，于 1962年美国的Brown Shoe案中，Warren大法官说：反垄断法是“保护有效竞争格局而不是竞争者”。这意味着反垄断法具有了不同于传统法的新观念，即从对主体的保护转