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商业贿赂犯罪罪刑关系初探 商业贿赂犯罪罪刑关系初探 上 卷 唐大森’ 王鑫” 毛 罪刑相适应原则是刑法规定的重要原则之一。根据罪刑相适应原则，要 求刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，做到重 罪重罚、轻罪轻罚。这一原则要求我们在立法过程中，做到刑罚与犯罪的罪 质相适应，使刑罚在不同危害性的罪行之间相区别、与犯罪的特征相适应。 笔者拟从以上两个方面对商业贿赂犯罪的罪刑关系进行探讨。 一， 国家工作人员商业贿赂行为的罪刑分析 《刑法》第385条第2款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家 规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”《刑 法》第163条第3款也规定了企业中具有国家工作人员身份的人员索取或者 非法收受他人财物的行为，以受贿罪定罪量刑。由此可以看出，我国刑事立 法对国家T作人员在经济往来中收取回扣、手续费的商业贿赂行为以受贿罪 来定罪处罚。这种以身份为标准(将收受贿赂的犯罪行为人分为国家丁作人 员和非国家工作人员)来界定其行为的性质是公务贿赂犯罪还是商业贿赂犯 罪的做法，只考虑到行为人的身份而忽视了其从事的职务和犯罪行为的性质， 具有明显的身份论之虞。① 市场经济中，包括政府机关在内的各单位的国家工作人员不同程度地参 加到市场经济活动中去，如政府采购。《政府采购法》第43条规定，政府采 购合同适用合同法。这就说明政府采购是一种平等主体之间的商品买卖活动。 在包括政府采购在内的市场经济活动中，国家工作人员是作为一方平等民事 主体而参与其中，这与国家工作人员行使公共权力成为行政法律关系中的行 政主体有本质的区别。《刑法》第385条第2款规定的“经济往来”实际上 是国家工作人员代表其所在单位进行的一种商业活动。国家工作人员在经济 往来中收取财物实际上是利用其参与商业活动的便利，而非利用公共权力。 国家工作人员利用的这种便利，实际上是其掌握的商业活动中交易对象的选 择权，这种选择权从本质上来说是一种私权，因而以公务贿赂犯罪中的受贿 ·安徽大学法学院教授。 ··安徽大学法学院2005级刑法学硕士研究生。 ①参见黄柳：《对公司、企业人员受贿罪犯罪主体的思考》，载《前沿》2004年第3期。 改革开放30年刑事法治研究 罪来规制多有不妥。商业贿赂犯罪损害了公平的竞争文化，损害了市场竞争 机制，并扭曲了价值规律在市场经济中对资源配置的基础性作用，因此，商 业贿赂犯罪所侵犯的社会关系是社会主义市场经济秩序。国家工作人员在这 种商业活动中收受贿赂的行为侵害了国家工作人员的职务廉洁性并且扰乱了 市场经济秩序。在经济贿赂犯罪所侵犯的这两种社会关系中，前者是涉及社 会公共管理，影响国家工作人员职务的公信力，而后者是经济性的。因此， 国家工作人员在经济往来中收取财物的行为与公务受贿有本质上的差别。此 外，《刑法》第163条第2款将“国有公司、企业或者其他国有单位中从事 公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及 其他单位从事公务的人员”排除在商业受贿犯罪的主体之外，实质上是对拥 有这种身份的人实施的促成商业交易的商业受贿行为以公务受贿论处。在权 钱交易中，利用公共权力还是利用商事权利是区别公职贿赂与商业贿赂的根 本点，无论公司、企业工作人员是否具备国家T作人员身份，其商业受贿行 为利用的职权只能是企业组织所赋予的进行商业经营管理的商事权利。如不 计行为实质内容的差异，片面强调所谓“国家工作人员”的身份，这种计划 体制下政企不分、政府行政行为与企业商事行为界限不清的状态将与刑法保 护市场经济发展的任务格格不入。而且对同一行为不同定罪既破坏了立法统 一，又不利于对犯罪行为的统一管制。①笔者认为，经济贿赂犯罪所侵害的 法益