建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的运用.docVIP

《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在办案中的运用 该司法解释仅适用建设工程中的“施工合同”，不适用合同法269条中的勘察合同、设计合同也不包括建设工程中的监理合同（属于委托合同）； 该司法解释对以下六个问题没有解释或解释不到位： 、黑白合同的问题：该解释仅规定了黑白合同按照白合同来进行结算，但是没有规定到底哪个有效那个无效。 解决方法： 、关于合同法第286条的规定，该规定未能明确说施工方催告的时间是多长，合理的时间是多长，合同无效是否适用工程价款优先受偿。 解决方法： 低于成本价的问题没有解决到位（招投标中）。 解决方法：当事人以低于成本价主张可变更、可撤销的，人民法院不予支持。现实中可以与施工方进行约定：“本合同价款承包人承诺不得低于成本价” 强制审计的问题 工期顺延的举证问题 解决方法：法律没有具体的量化标准，建议发包方在合同中可以约定：“施工单位主张工期顺延的，必须具备以下三个条件： (具有导致工期延误的事项证据； (要求举证证明延误的天数； (导致工期延误的事项与延误的天数之间存在因果关系。 肢解发包合同的效力问题、未取得建设工程合同规划许可签证的施工合同效力问题。 关于施工合同中五类无效的情形： 没有资质等级或超越资质等级； 没有资质或没有相应资质等级的实际施工人借用有资质的建筑施工单位名义的（挂靠）； 挂靠的形式及认定标准： (转让、出借企业资质证书， (以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程， (项目负责人、技术负责人、项目核实人员、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员。 建设工程中必须招标而没有招标或招标无效的； 中标无效的几种情形（《招投标法》第50、52、53、54、55、57条）： 50条：招标代理机构泄露应当保密的与招投标活动有关的情况和资料的，或者是与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的； 52条：必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称数量或可能影响公平竞争的有关招投标的其他情况的，或泄露标底的； 53条：投标人互相串通或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的， 54条：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的， 55条：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的， 57条：招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有评标委员会否决后自行确定中标人， 违法分包； 违法分包的情形（《建设工程质量管理条例》第78条）： 总承包单位将建筑工程分包给不具备相应资质条件的单位的； 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他建设单位完成的； 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 4、分包单位将其承包的工程再分包 转包。 转包的认定： （《建设工程质量管理条例》第78条，原建设部《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第13条）：指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给其他人祸将其承包的建设工程肢解后以分包的名义转给其他单位。 原建设部《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第13条：违法本办法第12条的规定，分包工程发包人将功成分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。 关于逾期不结算视为认可结算的规定： 该司法解释第20条规定：“当事人约定，发包人收到结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” 该条的适用条件： 在合同、协议中双方已经约定了“结算的答复期限，（如30天或60天）”； 还约定了“逾期不答复视为认可结算”的内容； 发包人在约定的“结算答复期间”没有答复。 附：(1):建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十六条 工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算： 　　（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。 　　（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。 　　（三）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。 　　（四）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。 　　（五）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。 　　发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确