《证券法》适用范围的反思与展望下.docVIP

《证券法》适用范围的反思与展望　　二、行政部门对法律适用范围的影响 　　1.“适用范围”为何成为重要问题 　　美国的证券法早在1933年就给“证券”下了详细的定义，这种做法影响了其他许多国家和地区。我国的《证券法》在1998年依然不能这样下定义，在2003年修订该法的时候，能这样下定义吗?这个问题之所以成为问题，是因为我国的立法与行政体制具有特殊性。 　　抛开政治与意识形态的差异，并不是说凡是美国证券法规范的就都是我们应该学习的，而是说如果我们承认美国的证券市场比我们的证券市场更发达，监管比我们更有经验，美国的证券市场与它们的经济发展更有直接相关性的话，我们就不得不注意客观研究这两种立法与行政体制在技术方面的差异。 　　美国的立法采取了证券种类宽泛而对证券活动有效监管的模式。我国《证券法》采取的是证券种类狭窄而监管又不如美国更有效的模式。从执行《证券法》四年多的实践来看，法律的适用范围和调整对象在过去的执法中并没有成为问题。这是由于在制度上没有了成为问题的基础和前提。但是，正是因为没有这个客观基础和必要的前提，我国证券市场在四年中多半时间发展不好，这不能说与《证券法》适用范围的制度设计没有关系。目前在修法的时候，这个基础与前提性的问题就应该考虑了。 　　从我们在这四年多时间的观察来看，《证券法》适用范围和调整对象的问题，已经成为执行《证券法》的一个非常关键性的问题。比起其他诸如“证券欺诈”、“披露信息遗漏”、“实际控制人操纵”、“大股东侵占小股东利益”等可诉性问题来说，适用范围问题对证券市场的影响要大得多。前者只是影响具体的上市公司的股东利益，而后者影响整体市场的发展与繁荣。 　　为什么说这个问题是证券市场发展的前提呢?就现行的证券市场活动来看，我国《证券法》现有的适用范围的最大问题在于：限制了市场的证券品种和市场层次，限制了交易的多样性和相关性。如果在证券市场中交易的证券种类丰富，市场层次多样，交易形式互补与配合，市场发展空间就比现在要大得多，市场活跃程度也比现在高得多，市场投资者的积极性也大得多，证券市场与经济发展的相关性也大得多。 　　我们分析这些年来经济发展的主要原因，就会发现中小企业对经济发展的贡献越来越大。但是，由于《证券法》适用范围和调整对象限制了市场证券的品种，限制了市场分层，使得中小企业不能利用证券市场融资，这也是造成经济发展与证券市场不具有正相关性的原因之一。经济发展是需求，证券市场是供给，需求越大，供给也应该越大。这就是两者具有正相关的互动作用。如果今后我国的经济发展对中小企业继续鼓励，积极推进的话，证券市场就应该在证券品种、交易方式、市场层次与内容方面更加扩大，那样《证券法》适用范围和调整对象就应当扩宽了。 　　所以，修法的前提是这四年的经济发展了，而且按照全面建设小康社会、经济总产值翻两番的目标，未来的经济还将有更大的发展。经济发展要求证券市场有更大发展，法律应该尽快地修改，以便更好地满足这种发展需求。现在要统一认识的问题有许多，例如，我国证券市场是否开展债券期货?是否发展指数期货?是否可以进行“买空”和“卖空”交易?是否发展投资基金券交易?是否允许境外股票到内地股市挂牌交易等;再如，我国市场是否应该允许融资融券?是否应该开办柜台交易市场?是否允许有更宽泛的场外交易形式?是否应该开办专门的中小企业的证券交易市场、创业板市场等。这些与经济发展密切相关的问题，如果没有纳入法律的适用范围和调整对象，在现实中就无法开展试点。即便在目前及可预见的将来，也不会开展这些证券种类的交易、这些多层次的市场、这些多形式的交易方式等，在修法时也要考虑为更长远的未来留下必要的发展空间。以后我国经济增长的潜力是巨大的，目标是宏伟的，可能性是存在的，所以，证券市场的扩大化、多层次化，证券交易品种的多样化，交易方式的多样化，融资渠道的多元化，中小企业发展筹资形式的多元化是可以预见的必然趋势，当前的修法应该为这一趋势留出足够的发展空间。如果这样考虑问题，修改后的《证券法》的适用范围和调整对象就是目前应该考虑的第一重要的问题。 　　2.政府与证券市场的关系对此问题的影响 　　总结1998年颁布《证券法》后的实践经验，许多人都感到《证券法》是一个部门法，由全国人大常委会颁布，由政府的事业性质的单位??中国证监会执行，这是一种特别的组合。在我国，有三部法律采取这种组合，即《证券法》、《银行监管法》和《保险法》分别由证监会、银监会和保监会执行。我们现行的金融监管体制对于法律的执行效果有很大影响，对法律的适用范围和调整对象也有直接的影响。 　　由于法律对执法的行政体制的规定不清晰，通常采取一个笼统的大概念，而不是具体的部门，如“国务院证券监督管理机构”，(注：“国务院证券监督管理机构”显然不只一个机关，而是有若干个机关;否则就应该规定具体机关