外资的公平与公正待遇问题研究_由NAFTA的实践产生的几点思考.pdfVIP

外资的公平与公正待遇问题研究 ———由N A F TA 的实践产生的几点思考 余 　劲 　松 ( 中国人民大学法学院教授 、博士生导师 　　北京 　　100872) 摘要 :外国投资者到东道国投资时最关心的问题之一是投资保护问题 ,而公平与公正待遇又是投资保 护中的核心制度之一 。国际条约关于公平与公正待遇有不同的规定 ,N A F TA 的相关案例和解释主张公 平与公正待遇适用关于最低待遇标准的习惯国际法 ,但却面临着习惯国际法是静态还是动态 ,如何处理公 平与公正待遇与征收及政府规制措施的关系的两难困境 。要走出困境 ,应采取两条措施 :一是把公平与公 正待遇理解为无差别待遇 ;二是把公平与公正待遇作为私人非诉事项 。 关键词 :公平与公正待遇 　　N A F TA 　　最低待遇标准 　　习惯国际法 外国投资者到东道国投资时最关心的问题之一是投资保护问题 ,而公平与公正待遇又是投资保护中 的核心制度之一 。然而 ,公平与公正待遇包含哪些内容 ? 如何理解和适用该制度 ? 私人投资者能否以公 平与公正待遇为据索赔 ? 这些问题在理论和实践上一直颇有分歧 。 ( ) 近年来 , 由于《北美自由贸易协定》Nort h A merica Free Trade A greement , 以下简称 N A F TA 的签 订和实施 ,在实践中出现了不少有关投资的诉讼 ,这一问题更加引人注 目。在投资者对 N A F TA 的东道 国政府提起 N A F TA 第 11 章项下的诉讼中,至 2004 年约有 12 起已作出了裁定 ,约有 20 起正处于诉讼的 不同阶段 。在 N A F TA 体制内,其第 11 章项下大约 60 %的争端是由美国投资者对加拿大政府提起的 ,或 者是由加拿大投资者对美国政府提起的。有些案例 ,在 N A F TA 缔约国政府 、外国投资律师界以及关心 环境保护的非政府组织间引起了相当的关注 ,认为有贬损国家主权之嫌或其他消极影响 。其中几起重要 案例均涉及公平与公正待遇问题 。因此 ,本文拟根据国际实践特别是 N A F TA 的最新发展 ,着重对外资 投资中的公平与公正待遇的有关问题进行探讨 。 一 、公平与公正待遇的有关实践 ( ) 一 国际条约关于公平与公正待遇的不同规定 在国际投资条约中 ,大都规定有对外国投资者及其投资给予公平与公正待遇的内容 ,但是各条约对这 一待遇所作的规定并不相同。 中国与法国于 1984 年签订的《鼓励与投资保护协定》第 3 条规定 ,缔约各方承诺在其领土和海域内给 予缔约另一方投资者的投资以公平与公正的待遇 。在中国与荷兰 、奥地利 、新加坡等国家签订的双边投资 条约中,也都有关于公平与公正待遇的规定 。 美国双边投资条约范本的规定是 :投资在任何时候须给予公平与公正待遇 ,须享有充分的保护与安 ( ) 　　基金项 目:教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“跨国公司及国际投资的重大法律问题研究”批准号 :01J A ZJ D820004 ·4 1 · ( ) 法 　商 　研 　究 2005 年第 6 期 总第 110 期 全 ,不得给予低于国际法要求的待遇 。这一表述包括以下内容 :公平与公正待遇 、保护与安全 、国际法的一 般要求等 ,其范围十分广泛 。 N A F TA 第 1105 条规定了公平与公正待遇 , 即每一缔约方得依据国际法给予缔约他方投资者以待 遇 ,包括公平与公正待遇以及全面的保护与安全 。这一