外国民商法作业...doc

完善中国民商法律体系的创新思考早在二十世纪五十年代，我国就开始了制定民法典的努力，不过由于政治经济大环境等历史原因几起几落，终于搁置。经过二十余年的改革开放，社会主义市场经体系在我国已经初步建立，经济形势的发展和社会生活的现实迫切要求我们的民、商事法律体系早日健全。制定民法典的问题再度成为学界关注的焦点。作为民法理论工作者，我们也热切的盼望着中国能够早日健全民商事法律体系，制定民法典也一度是我们的最大心愿。我们曾经对几个主要大陆法系国家及苏俄的民法典从宏观结构、历史到微观制度进行了比较深入系统地研究，并曾撰文大力鼓吹制定一部中国自己的民法典。 然而，随着研究的深入，我们又不能不对处在新世纪科技飞速进步发展，社会经济生活急剧变迁的当今社会背景下执著的追求制订一部内容包罗万象、形式大一统的民法典的必要性和科学性产生怀疑。当我们冷静下来，审视民法典在世界范围的历史发展以及中国的民事立法实际，我们觉得似乎有必要重新考虑制定民法典的科学性与可行性。 我们认为近现代民法典是社会革命的结果，也都是工业社会的产物。特别二十世纪是盛产民法典的世纪，据一位意大利学者统计，仅二战后就出现了至少四十七部民法典，[1]世纪之交民法典制定已经发展到历史的高峰，然而正如台湾一位学者所指出的：“民法在新世纪会面临的另外一个决定是当法律内容必须经常大幅更新，当各种法源——法条、解释、判例、决议、学说等一经由数位化处理而可以轻易检索组合时，法典这样的老古董到底还有没有保存的必要？其实远在资讯科技运用到法律之前，德国学者已经开始质疑封闭的法典与多元开放的社会的相容性”。[2]德国学者Wieacker甚至认为法典国家是威权体制的产物，不能被一个政策法律必须不断随着多数改变而调整的民主社会所接受。[3]因此当前摆在中国民法学者面前的正确的选择，我们认为已不是制定民法典，而应当是以业已形成的由大量的民商事单行法组成的法律网络作基础，在此基础上制定一部科学的“民商法律总纲”用以在宏观上统帅和指导整个民商事法律规范。 一、对影响中国民商法律制定因素的分析 为了说明我们选择的客观根据，下面拟就影响中国民法走向的几个方面的因素作一分析： 首先，社会经济生活的客观条件及其变化发展是影响民商法律制定的决定性因素。 马克思在论及法与社会的关系时曾经指出：“社会不是以法律为基础的，那是法学者们的幻想。相反的，法律应该以社会为基础，法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。……这一法典（指拿破仑法典）并没有创立现代的资产阶级社会，相反的，产生于十八世纪并在十九世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸。你们不能使旧法律成为新社会发展的基础，正象这些旧法律不能创立旧社会关系一样。”[4]马克思这段话阐述了马克思主义对于法律与社会关系的相互关系的基本观点，从中我们不难领会所谓以法典为新社会设计蓝图的想法是不切实际的。我们制定民商事法律，只能根据现有的以及可以预见的未来的社会客观情况作决定。以保证我们的立法既符合现有实际又具有一定的前瞻性。 其次，法律的历史和文化传统是影响民法未来发展的潜在因素。 历史和文化的传承是影响我国民商事立法走向的潜在因素。众所周知，中国古代并无单行民事法典，清末法制变革引进西方现代法制才开始中国的民事法律法典化历程。自一九零七年四月（清光绪三十三年）民政部奏请速定民律开始，直至一九二九年南京国民政府正式颁布《中华民国民法》，期间曾先后出现过《大清民律草案》、一九二五年北洋政府民法草案以及一九二七年到一九二九年国民政府民法典三个比较成型的民法典，其中《大清民律草案》主要由日本法学者志田钾太郎和松冈义正编订，很显然是以日本法即被改造过的德国法为蓝本的，结构上系采五篇制，自此中国民法典在诞生之初就深刻地被打上了德国法系的烙印，第二个民法草案是在第一个草案的基础上修改而成，基本立法取向也不可能有实质上的改变，至于中华民国民法，按照当时的立法者吴经熊的说法：“就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对照一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录便是改头换面。”[5] 迨至新中国成立，宣布废除了国民党伪法统和六法全书，另起炉灶仿效苏联的模式制定各种法律政策，从此中国民法也走上了所谓“社会主义法系”“的道路，但仍旧无法彻底摆脱德国式的影响，这一方面是因为我国解放后启用了一大批曾在解放前接受过德式法学教育的学者，更为重要的是作为我们民法蓝本的苏联民法本身从历史渊源上也是深受德国法影响的。 第三，立法、法学研究与法学教育的现状是影响我国民商法未来发展的制约因素。 从微观上看，我国现有的各项民事