对行政不作为的理论探讨.pdfVIP

维普资讯 《江西行政学院学报》 200O年第3期 对 行 政 不 作 为 的 理 论 探 讨 呻 zI (中南财大政治与行政学院 ，湖北 武汉 4313062) 摘 要 ： 确立行政不作为的概念，透视行政不作为的特征，井按不 同的标准来把握行政不作为的外延 从而尽可能全面地理解行政不作ys的理论同题 ，以便构建科学而完整的行政行ys理论体系。 型 中国分类号 ：1)o35 文献标识码：A 文文章缩导：l008—64由(砌砌 )∞一蚴0Q22一一03 一 匀 、 行政不作为的概念 行政不作为是行政机关及其工作人员对待 自己职权和职责的一种方式 。从字面上讲 ，行政不作为是由 “行政”和 不作为 两部分组成。因此．耍准确理解行政不作为的涵义，首先必须对 不作为 加以分析和探讨。 不作为渊源于法理学对作为与不作为的界分 ：“行为在客观上表现为作为与不作为。”传统的观点认为不 作为即是身体的静止 ．如 日本学者泉二新雄认为：不作为即身体的任意静止。”日本学者久札田益喜也认为： 不作为的实体是静的行为。”这种传统的以身体的动静来判定作为与不作为的方法后来被广泛接受 ，成为通 说。我国的多数学者也同意此观点．认为 ：不作为……一般表现为静的状态 。…身体之静止者为不作为。笔 者认为这种观点不太确切 因为身体的静止并不是不作为的本质特征．身体的运动也可以表现为法律上的不 作为 例如：行政机关工作人员严重不负责任．在没有认真调查研究的情况下签定了行政合同。这种情况下 ， 行政机关工作人员有了身体的运动(签订了行政合同)，但其没有遵循必要的工作程序 (认真调查研究)，致使 国家利益遭受损失。在法律上也称其为 不作为 。笔者认为，所谭的不作为是指 “行为主体应当履行且主观 上也能够履行特定的义务而拖延履行或拒不履行的一种行为方式”。过渡到行政法上 ．舅4可 以把行政不作为 定义为t“有行政权的个人和组筝{依法应当履行且主观上能够履行特定的职责．却拒不履行或者拖延履行的一 种行政作为方式。’ 体包含 以下几层意思： (一)行政不作为的行为主体是 “有行政权的个人和组织 (以下简称 “行政主体”)．具体包括国家行政机关 和行政机关工作人员、法律法规授权 的组织、国家行政机关的被委托人即行政机关委托的个人或组织 。 (二)行政不作为所指向的客体是行政主体依法应当履行的特定职责，即 “法律要求行政主体在行使职权 过程中必须承担 的义务 。”只有在行政主体有作 出行政行为的义务时．而在法定时间点上有落后 的情形或根本 投有作出该行政行为才是 “行政不作为”。以下三种情况不属于此处所指的 “行政不作为”：一是行政主体依照 行政 自由载量权有权决定是否作出或何时作出的；二是由于不可抗力或其他客观原因至使行政主体在客观 上不具备实施一定行政行为的条件的；三是行政主体在非职权活动中的不作为。 (三)行政不作为是一种假定的行政行为，并不是行政主体真正作出了某个行政行为。 二、行政不作为的特征 (一)消极性。行政主体的权力是人民为了社会管理的需要以法律的形式授予的．行政主体应积极行使行 政职权 ，维护行政相对人的合法权益和社会公共利益。但是行政主体采取消极方式 ．放弃 了这方面的职责。 (二)非法性。行政不作为从法律后果上看 ，必然是非{圭的 因为法律赋予或规定行政主体的行政职权或 · 22 · 维普资讯 行政职责是行政主体对 国家和人民应当承担的法定义务 ，行政主体必须依法行使职权 、履行职责，不得随意放 弃 ．否则就是失职 ，就是违法。因此 ．行政不作为是与行政主体放弃行使法定职权或履行法定职责相联系的， 具有非法性 。 (三)侵权性。行政主体的消极不作为侵犯了行政相对人的合法权益。现行的行政诉讼法》将行政不作 为的侵权性分为三类 ：一是行政相对人认为其符合法定条件 申请行政机荚颁发许可证和执照，行政机关拒绝 颁发或者不予答复；二是行政相