冲突规范的软化处理.pdfVIP

2 0 0 9 4 佳 木 斯 大 学社 会 科 学 学报 Apr . , 2009 27 2 JOURNAL OF SOCIAL SCIENCE OF JIAMUSI UNIVERSITY Vol. 27 No. 2 ¹ 冲突规范的软化处理 何宏胜 ( , 24 1003) ] 在国际私法领域对冲突规范进行软化处理已 不争的事实。虽然各国在实施程度上有所不同, 但对 于软化处理后的冲突规范所具有的灵活性 认同的。但 对于冲突规范软化处理的灵活性的价值目标及其体现环 节和表现方式却存在不同认识, 因而有必要对冲突规范的软化处理予以理性的认识。既要看到冲突规范软化处理 所带来的积极效果, 也要防止不适当对待软化处理, 过分扩大其范围。 ] 冲突规范; 软化处理; 灵活性 ]D997 ] A ] 1007- 9882( 2009) 02- 0025- 04 冲突规范的软化处理是指通过增加连结点的数量 传统冲突规范, 而是表现为对传统冲突规范与美国冲突 或采用主观性连结点的方法使法 选择更具灵活性, 改 法革命倡导的方法的折衷。有学者把这种具有灵活性 变传统冲突规范所具有的僵化和机械性。对冲突规范 的法 选择方法所采用的规范称为/ 柔性法 适用规 进行软化处理, 可以保证一定的明确性和一致性, 更重 范0 ( 与/ 柔性法 适用规范0 相对的就是/ 硬性法 适用 要的是获得法 适用的灵活性, 体现个案的公正。而这 规范0 , 即传统的法 适用规范) 2] (P 133) 。在美国冲突法 种灵活性主要是由法官运用自由裁量权体现出来。在 革命中, 里斯曾说过: 现代冲突法的关键问题, 就是我们 国际经济发展与交流日趋复杂的今天, 软化处理后的冲 应该要/ 规则( rule)0 还是要/ 方法( approach )0 。这里所 突规范更能反映当今的社会需求。 说的方法也就是一系列的因素, 它并不是具体指明应适 、 用的法 , 而是为法院的选择提供一种参考和标准。激 在国际私法立法的价值取向上, 历来有两种相互对 进的美国利益分析学派认为要用一种法 选择的方法, 立的倾向, 一种倾向在于追求法 规范的明确性、稳定 来代替法 选择的规则, 实际上就是彻底抛弃传统冲突 性和结果的一致性, 另一种倾向则强调法 的灵活性和 法规则。但最终的结果是, 国际私法立法正向兼顾法 1] (P17) 适应性。 前者表现为传统的法 选择方法, 后者表 的明确性和灵活性的方向发展, 表现就是对冲突规范进 现最典型的即美国冲突法革命所倡导的方法, 而在此之 行/ 软化处理0 。 前, 在合同领域已开始采纳的意思自治原则也是追求灵 、 活性的表现。传统的法 选择方法强调法 适用的一 传统国际私法理论与美国冲突法革命结合, 现代国 致性和稳定性, 不可避免地带有机械性和僵化性, 不能 际私法表现出了一种新的发展模式, 即对冲突规范进行 适应社会生活的发展变化, 导致20 世纪中期的美国爆 软化处理, 使冲突规范既保持了传统国际私法所追求的 发冲突法革命, 开始对传统国际私法理论进行猛烈抨 明确性和一致性, 也具有了现代国际私法所倡导的灵活 击。以客观因素作为连结点的传统冲突规范受到越来 性, 从而使国际私法与现实紧密联系起来, 相互促进、共 越多的批评, 甚至