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浅议鉴定人出庭制度 ? 杨楼法庭 李 华 一、鉴定人出庭制度的理解和运用 ????2012年8月31日，我国《民事诉讼法》修改并于2013年1月1日施行，修改后的《民事诉讼法》第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”首先，该条款设立鉴定人出庭制度与之前鉴定机构可以书面答复当事人异议有明显的不同，对还原鉴定意见的证据属性，提高司法公信力有非常重要的意义；但是，该条款在实践中至今难以落实，遇到了很多困难，如何贯彻落实鉴定人出庭制度，保证法律的正确实施。 　2013年1月1日，修改后的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》同时施行，而涉及到这两部法律中关于鉴定意见的规定都有不少，怎么理解和使用呢？ ???????首先，这次立法调整秉持了2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理若干问题的决定》，秉承上述规定所坚持的应该把鉴定结论称为鉴定意见，强调鉴定人及其意见是一种证据方法。 ????其次，就鉴定人出庭作证，我们说从现行法解读来看，鉴定人是可以出庭，在有些情况也可以不出庭。也就是说，他是否出庭作证是有条件的。这个条件在刑事诉讼中，当事人对鉴定意见有异议，并且法院认定鉴定人有必要，在民事诉讼中是并列存在。或者当事人对鉴定意见提出异议，或者法院认为鉴定人有必要。从这两个角度都可以作为鉴定人出庭作证的一个条件。 ??再次，作证方式。鉴定人意见既然是证据方法，你要到法庭去作证。作证具体来说是一个什么方式？或者什么内容呢？ ?1、保证人证的真实性。很多国家都从加强人证自身的内在约束这个角度来进行设置，如宣誓。我们没有宗教信仰，我们也没有写保证书的，但是法院要告知他，你要如实说明鉴定意见。? ??2、宣读、解释鉴定意见。到庭的时候必须宣读解释，不能到庭说所有的意见都在书上写着呢，看就行了，没有不认识的汉字。诉讼设立中要贯彻言词审理原则，所以必须去宣读。不仅仅要宣读，还必须适时给予解释，能够让法官、当事人以及其他诉讼参与人都理解。 ?3、接受当事人、律师以及专门聘请专家的发问。发问他要回答，质疑辩驳他要回答。法官根据审理查明的需要，也可以向鉴定人提出询问，通过这种方式来发现鉴定意见的程序、内容是不是具有真实性、合法性。 ?4、拒不出庭的后果。鉴定意见不得作为认定事实的根据，在强调鉴定意见作为证据方法的时候，仅有书面的鉴定意见，而没有到庭经过质证，补充鉴定意见，就不能形成一份完整的鉴定意见。基于它的可替代性，鉴定意见就不得作为认定事实的根据。这个并不意味着涉及到专门技术问题的时候缺证据，可以重新去启动鉴定程序。在民事诉讼中还加了一点，当事人可以要求返还鉴定费用。??? ???????5、鉴定人的属性。第一种观点，强调鉴定人及意见仅是证据种类的一种，与物证、书证和任何一种证据种类没有差别，都必须经过法定的调查程序、必须经法庭查证属实后，经由法院做出评估之后决定是否采用，审判权在法院，而不在鉴定人；另一种观点，法国、德国一致认为鉴定人从机构设立到鉴定人本身职能而言是作为法官的助手，对于其出具的意见在采信的程度上与其他的证据方法有所差别。当然还有另外一种理解，鉴定人主要是成为法院的知识来源。这样的话鉴定人提供的意见，不仅为法官同时也为当事人传授知识，因为知识是认识事物规律性的一种总结，可以有助于发现事实，有助于接受案件的诉讼结果。??? 二、鉴定人出庭制度在审判实践中存在的问题 ?????一是操作细则有待于明确和完善。在《医疗事故处理条例》施行后，上海高院出台了一个21条，它规定在法院审理的医疗诉讼案件交由医学会鉴定；《侵权责任法》生效后又出台一个28条。其实21条、28条核心内容没有什么太大变化。对于新《民事诉讼法》第78条，因为这个证人出庭不仅仅针对某个案件，它针对的是全社会，具体怎么操作？谁出庭？怎么出？成本谁来负责？还有证人保护制度，目前来说在我国整个法律法规意识还有很多需要提高的。???? ???第二是实施效果有待观察。我们国家法官实行的是独立判断证据制度。证据拿出来以后，法官要作判断，比如说有好几个鉴定意见，法官到底采纳哪一个？如何判断证据能力大小。这就考验着法官的职业操守、逻辑推理、社会经验、自由心证。 第三是拒不出庭怎么认定？法律规定证人出庭也有几种例外的情况，鉴定人以后是不是也适用于那几种例外的情况。鉴定结论不作为证据的话，接下去是重新鉴定、补充鉴定，要重新鉴定成本肯定是高的，而且就仅仅因为鉴定人没有出庭而不予采纳，这个是挺难办的。重新鉴定出来的结果也许还是这样。中国证人出庭不像国外，中国人对这个义务认识还没到