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由被害人“预防投资”解构犯罪未遂的轻刑化 　　摘 要： 　　潜在的被害人为自我保护通常会进行预防投资，但是其投资水平并非总是处于最佳状态，从而产生负外部性，需要刑罚对之进行宏观调控。法律的经济分析表明犯罪人更倾向于选择高预防水平的被害人为目标对象，而犯罪未遂轻刑化正是防止投资过度，节约社会资源的规律使然。从经济效用看，犯罪未遂轻刑化不仅契合了市场经济的理念，实现了帕累托更优状态，更推动了预防犯罪博弈的均衡。 　　关键词：犯罪未遂；轻刑化；被害人；预防投资；博弈 　　中图分类号： 　　DF611 　　文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.02.11 　　当前，中国正处于转型时期，各种利益碰撞，社会深层次矛盾突出，如何预防、打击犯罪，消除不稳定因素已是政法机关亟待解决的重要问题。这就要求政法机关在工作实践中把握司法规律，贯彻宽严相济刑事司法政策，推动政法工作科学发展。犯罪未遂轻刑化的传统研究范式遵循了“犯罪人中心主义”理念，但是其囿于视角的偏颇、方法的局限，未能揭示被害人在其中的作用以及社会资源的节约。为此，转换研究视角和方法，创建以被害人预防投资为中心的全新分析模型，能够避免传统研究范式的缺陷和局限，从而为预防打击犯罪提供新的解释维度与学理支持。 　　一、传统犯罪未遂轻刑化的研究维度与不足 　　传统犯罪未遂轻刑化的研究均以实际的或潜在的犯罪人为中心来构建经济模型，研究未遂之形态，并根据其行为危害和主观意志来决定刑罚的正当性与严厉性。Becker教授基于成本收益原理开创了犯罪行为经济分析之先河。Posner法官则提出了“边际威慑”理论，即对未遂犯科以轻于既遂犯的刑罚，理由是：其一，对未遂犯科以刑罚就如同维持着一支警察力量，提高了既遂的预期处罚成本而没有增加对该犯罪的刑罚严厉度。其二，处罚轻于既遂则给予罪犯在最后时刻改变主意的激励，并使错误成本最小化。反之，不区分犯罪形态而科以同等刑罚，会促使行为人将罪行进行到底，难以达到犯罪阻却的效果。例如，若故意杀人无论是否既遂均科以同等刑罚，会诱使未遂犯继续努力将被害人杀死，因为即使既遂也不会受到更重的刑罚[1]。未遂之所以成为犯罪，就在于它有犯罪意图即犯意。但是，绝大多数案件中被告人常常矢口否认任何犯罪目的（即否认犯意），而被判有罪又只是根据法院认为足以认定其犯意的关于被告所做事情的证据而判的[2]，因此，犯罪未遂轻刑化可以被认为是法院为防止错判的一种平衡。日本刑法学家大谷实教授认为，未遂犯没有造成损害结果，原则上应减轻其刑[3]。植松正教授则认为：“既遂与未遂都是行为人反伦理人格的表现，一般来说，未遂不具有既遂那样的确定的反社会性，存在着考虑各种情况的余地，留有是否减轻其刑的裁量余地。”[4]我国刑法学界基本从社会危害性的角度阐释犯罪未遂轻刑化的原因。“犯罪未遂与既遂各自主客观因素的统一，决定了在其他因素大致相同的情况下，犯罪未遂的危害性一般小于犯罪既遂，所以法律对犯罪未遂规定了轻于犯罪既遂的处罚原则。”[5]未遂犯的社会危害性较轻，对其从轻处罚是法律的一种倾向性要求。在从宽处罚的基础上，应当判定未遂与既遂危害程度的区别，从而正确确定从宽处罚的幅度[6]。 　　这些理论都是以社会危害性、犯罪人的成本收益或伦理人格为基点来诠释犯罪未遂轻刑化的原理，其共同的缺憾在于：其一，研究视角的狭隘。上述理论均以犯罪人为核心，以其成本收益或社会危害为分析基础，未能从被害人角度释明犯罪未遂轻刑化的原因。其二，研究层面的局限。现有理论仍停留于微观的个体层面，相关模型都围绕犯罪人单个主体展开，却未能从犯罪预防、资源节约之宏观的社会层面探讨该司法原理存在的必要与意义。然而，任何犯罪行为均具有对合性，涉及犯罪人与被害人两个主体，传统“犯罪人中心主义”的研究范式有偏颇之虞。因此，从被害人预防投资的视角反思犯罪未遂轻刑化构建了一个全新的解释维度，实现研究视角、层面的系统性与整体性。 　　二、刑罚对被害人预防投资的调控必要与可能 　　一般而言，潜在的被害人为自我保护有激励采取措施预防犯罪，减少社会总成本。然而，被害人的预防水平并非总是处于最佳状态，投资过度或不足都会造成无效率，从而产生负外部性。因此，国家需要刑罚对被害人的投资进行宏观调控，实现资源优化配置。 　　（一）被害人预防投资的负外部性 　　1.预防投资过度 　　通常，预防措施能够减少或阻止犯罪，但是犹如一把双刃剑也会将犯罪引向其他潜在的被害人，出现犯罪的“置换效应”。例如，被害人为自卫而持有枪支、刀具，窃贼就会转向其他的犯罪目标，全社会的犯罪总量并未下降，而且浪费了社会资源[7]。可以说，无论这些预防措施对被害人有多大的经济价值，都超过了社会所需的最佳水平，有不如无。而且，过度的预防措施