反垄断法中公共利益的其实现.doc

反垄断法中的公共利益及其实现关键词: 反垄断法 公共利益 消费者福利 民主协商 程序保障 内容提要: 追求和维护公共利益是现代反垄断法的基本价值追求，对公共利益的考量总是被允许超越市场，作为一个合法的反竞争事由存在。反垄断法欲使保护和增进消费者福利为中心价值的公共利益能够得到正确的实现，仍有赖于在立法上将公共利益类型化。在法律实施过程中，执法机关应该关注公共利益认定主体的平等参与权及认定的协商性方法，而司法审查与公益诉讼同样是保护公共利益实现的重要制度因素。? ??一、问题的提出????? 追求和维护公共利益是现代反垄断法的基本价值诉求，对“公共利益”的考量总是被允许超越市场，作为一个合法的反竞争事由存在。[1]在反垄断法的语境中，公共利益在反垄断法中承载着确定反竞争行为是否适用反垄断法、适用反垄断法的反竞争行为是否可以豁免、不能豁免的反竞争行为的合理性及应受惩罚性等重大功能。这就意味着，在反垄断法的实施中，多重因素决定了反垄断法对公共利益的确定性需求。这些需求主要来自：（1）为避免公共利益沦为“多数人的暴政”，立法必须明确公共利益的范畴。（2）尽管现代国家既担当起了保护竞争秩序的职责，也独占了对垄断行为的处罚权，但是随着国家拥有愈来愈大的处罚权，为了避免国家处罚权滥用以及立法中关于公共利益规定的具体制度成为权力寻租的根据，有必要明确个案中公共利益认定的基本内容及程序[2]，对这些权力予以适当控制。这就要求国家干预权的行使主体在干预经济运行时，必须获得法律事先的明确授权，合理设定权力行使的范围和正当使用的方式。（3）由于经济是复杂的，无论从现实还是从发展的眼光看，竞争政策与公共利益或者整体经济利益都存在冲突的可能性，为增强制度的透明度、稳定各方预期也必须明确定认定公共利益的方法。[3]这也包括公共利益认定机构处理案件时需遵循的案件调查、行政审理和裁决程序。然而，基于对世界主要国家竞争法的文本分析，消费者团结和信任社 (CUTs)认为大多数国家（如美国、英国和南非等国家）在其反垄断法中都有明确的关于保护公共利益的规定，但是都没有关于“公共利益”的定义，甚至没有明确规定公共利益考量因素的范围。[4]实践中关于公共利益的认定无章可循的事实则直接导致了在反垄断实践中普遍存在“公共利益”豁免滥用的现象。如1930年代，美国罗斯福政府为应对危机颁布《国家产业复兴法》，以公共利益之名，使过去认为非法的价格协议和产量限制协议合法化。再如在Sirius卫星广播公司和XM卫星广播控股公司并购案件中，美国联邦通信委员（FCC）错误地估计了二者合并对竞争的影响，以公共利益为名批准了两大巨头的合并。事实证明，无论是30年代美国政府的错误，还是21世纪的美国卫星广播巨头Sirius XM卫星广播公司(SIRI)的出现最终都是由消费者为此类“错误”买单。“在‘公共利益’的庇护下，垄断协议及经营者集中很可能被豁免，消费者福利将被贬损。”[5]可见，尽管“公共利益催生了反垄断法”，[6]但是在反垄断法的实施中，公共利益在个案中的认定却并非易事，并且如果没有透明的、持续的公共利益认定标准和方法，那么公共利益的认定必将异化为利益集团“罗生门”；如果没有公正的、可操作的程序保障机制，那么个案中公共利益的认定很可能成为专制腐化的病灶、恣意的藏垢之所。????? 在处于转型时期的中国，由于国有企业性质的特殊性及长期以来形成的利益影响，如果不能够很好的界定公共利益，那么当国有企业的利益与公平竞争发生冲突之时，反垄断法将极有可能成为政府借保护竞争之名行破坏竞争之实的工具，国有企业将成为立法模糊的最大受益者。[7]如最重要的盐业专营的理由在于：为了消费者的身体健康，必须让他们食用加碘盐，而为了保证消费者食用加碘盐食盐必须实行“垄断经营”。时至今日，我国碘缺乏的现象大为改观，但有些高水碘地区还在被供应碘盐，食用加碘盐导致了这些地区甲状腺疾病增多。盐业专营究竟是为了保护公共利益，还是为了维持垄断带来的高利润值得深思。由此观之，在中国，合理地界定反垄断法中的公共利益并为其提供实体上、程序上的保护，是我国反垄断法实施过程中一个举足轻重的问题，但我国相关竞争立法中浅尝辄止的规定根本满足不了实现立法宗旨的需要，对公共利益实现相关问题的研究亟待深入。二、反垄断法立法中的公共利益界定（一）反垄断立法中公共利益定义的困境????? 从比较法的角度来看，少有法律对公共利益作明确定义，在反垄断法中亦是如此。在反垄断法中定义公共利益之难的原因，可归纳为三点：第一，从法律外在视角来考察：“公共”的不确定性和“利益”的不确定性酝酿了公共利益天生的不确定性。“公共”的不确定性强调公共利益的受益主体是不确定，“利益”的不确定性来自利益内容的不确定性、利益的多面性，这种不确定性的根本问题在于