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故意犯与过失犯的客观归责 — 德国刑法中客观归责理论对我国的借鉴 孙运梁 摘 要：故意被认为是对实现构成要件的知与欲，行为人必须认识到客观上有实现构成要件可能的 事实，即有可能侵害法益的风险。如果行为人所认识的事实不是客观上可能实现构成要件的事实，故意 就不成立。否定客观构成要件，即否定了故意，客观归责理论使得故意犯认定的重心移转到客观构成要 件上。针对过失责任，客观归责论提出较有体系的限制标准。违反注意义务在传统过失理论当中是和 过失划上等号的概念。相对于注意义务的违反，客观归责理论有较详细的具体内容，且其提出有说服力 的标准，有助于一般人清楚理解构成要件要素的内涵。注意义务这个用语在法律上不明确，如果以客观 归责的内容作为判断标准，将能清楚表达过失犯的意义。 关键词：客观归责；故意；客观构成要件；过失；注意义务 中图分类号：D924.11,516.4 文献标识码：A 文章编号：2095-3275(2012)03-0094-08 一、客观归责理论的基本涵义 早期客观归责理论着重讨论如何排除偶然事件的归责性，如今则把注意力限缩在结果归责上，即法 益侵害或是危险的可归责性上。一般认为，一个由人的行为所招致的不法结果(Unrechtserfolg)，只有当 该行为所制造的结果发生的危险是法所非难，并且这个危险事实上也在具体的结果招致过程中实现时， 才能算是客观可归责的{1}。即只有当行为人以法律上受非难的方式制造了一个危险，而这一危险也已 实现的情形，这个通过特定行为所引致的结果才可以被归责于行为人，才有可能算是充足了犯罪的客观 构成要件。因此客观归责理论的基本涵义是：在行为与结果之间具有因果关系 （条件理论判断）的前提 下，只有行为人的行为对于行为客体制造 （或是升高）了一个法律所不容许的风险，并且该风险在具体 事件历程中实现，而导致结果的发生；如果这个结果存在于构成要件的效力范围内时，由这个行为所引 起的结果，才能算是行为人的恶果，也才可归责于行为人2{}。 20世纪70年代客观归责理论诞生之后，近几十年存在两个发展趋势，一个是所谓的全面客观化趋 势，以雅科布斯(Jakobs)与弗里施(Frisch)为代表的客观思想；另一个则是罗克辛(Roxin)与许内曼 (Schunemann)所代表的主客观兼具的观点。而目前倡导客观归责理论是以罗克辛为最主要的代表人 物。罗克辛坚持先客观上能确定什么是构成要件行为，亦即构成要件行为是客观决定的，而后才加人主 观的构成要件，而且通过客观客体的确定，才能确定故意的内涵是什么{3}。在德国教科书及法条评释 书(Kommentar)中，客观归责理论几乎在体系架构及基本规则上普遍获得认同，仅在细节部分有不同的 意见。德国实务界到目前为止，虽然尚未明确赞同客观归责理论，但已有部分人士接受此观点，至少没 收稿 日期：2012-02-20 作者简介：孙运梁(1979-) ，男，山东临沂人，北京航空航天大学法学院讲师，法学博士，主要从事刑法学研究。 有明显反对意见4{}。现在公开反对客观归责理论的，只剩下以目的行为理论为中心，注重主观构成要 件的学者，如阿明·考夫曼(ArminKaufmann)、斯楚恩希(Struensee)、赫希(Hirsch)与屈佩尔(Kupper) 等。 犯罪分为故意犯与过失犯两种类型，下面我们分别讨论故意犯与过失犯的客观归责。 二、故意犯的客观归责 一（）有必要以客观归责限制故意犯的构成要件 为了要在不应处罚的案件中否定行为人的故意，在故意犯的认定上客观归责理论有用武之地。以 制造法所不容许的风险解释行为人实施构成要件行为，不仅能适用于过失犯，也被认为可以适用于故意 犯。在新古典目的论犯罪阶层体系中，过失犯和故意犯的根本区别在于过失犯是违反义务的义务犯，也 就是说，违反注意义务是过失犯的特有认定标准。但是在学者对注意义务的法源不断提出质疑之后，违 反注意义务逐渐不再被认为是过失犯的独特内容，因为义务来源被认为是刑法禁止与命令规范，而刑法 禁止与命令规范给予故意犯和过失犯的义务是一样的。在作为的形态，是不对法益造成侵害的义务；在 不作为的形态，是谨慎保护法益的义务{5}。这样一来，违反注意义务就成为故意犯与过失犯的一般归 责要素，而风险是否被容许，就和行为人是否有意地实现风险，或者有没有想到风险没有关系了。 有没有必要以客观归责标准去限制故意犯的构成要件是个比较难以回答的问题，要以行为故意来