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拟上市公司存在的主要法律问题及解决对策之三：实际控制人 * 整理自 IPO包装上市——揭秘中小企业上市之道》（法律出版社2012年 6月出版），作者涂成洲律师现为北京大成（深圳）律师事务所高级合伙人。 （一）实际控制人认定 实践中，实际控制人不确定的情形下，企业可以根据自身具体情况认定同一 实际控制人或认定无实际控制人，或是通过其他的方式确定控制人。其中最常见 的方法是认定同一实际控制人。 1、认定同一实际控制人，即多人共同作为公司的实际控制人，但需要说明 一致行动人的意思和行动一致。实践中，公司可以在申报前签署一致行动协议书 以保证上市后股权的稳定，但需要说明在申报期内同一控制人虽然没有签署一致 行动协议书但在共同决策中却从未出现过分歧。因此，通过签署一致行动协议书 而一劳永逸的解决问题，这种方式在证监会是不被认可的，因为证监会认为这种 一致行动协议书很容易倒签，即使协议是在申报期期初甚至更早签署的，如果没 有详细的证据来证明同一控制人的一致行动，也是不被认可的。 【案例】厦门美亚柏科就是采用的这种方式认定公司的实际控制人。由厦门 美亚柏科股权结构可知，持股5%以上的主要股东有四个，即郭永芳、广州通连、 李国林、刘祥南。而第一大股东郭永芳持股比例为39%，并不能实际控制发行人。 上市前，美亚柏科最大股东郭永芳 （39%）与主要股东刘祥南 （16%）及郭永芳 之子滕达共同签订了《一致行动协议》，彼此互为一致行动人，并且还给出了他 们互为一致行动人的具体表现，如历次股东会或股东大会上的决议影响力等等。 证监会也认可了厦门美亚柏科的解决方式。 【案例】中元华电也是类似的情形，公司前八位股东自该公司成立到上市前， 其所持公司股份始终在60%以上，但各自持股比例较低，无一股东能实际控制公 司。于是，中元华电前八位股东签署了《一致行动协议》以及《关于一致行动 协议之补充协议》，通过这种的方式确定了公司的控制权，稳定了共同控制关系， 证明了公司前八位股东持股的稳定性。证监会对此也给予了认可。 值得注意的是，公司需要披露 一致行动协议》中对一致行动的具体安排及 相应措施，以便证监会在审核时能够一目了然判断协议及措施是否切实有效。 2、认定无实际控制人，即公司不存在实际控制人。这种解决方式是有风险 的，实际中采用的也不多。这种情形一般发生在全部由自然人股东组成，且股权 相当分散的公司中。认定无实际控制人的原因往往与认定同一实际控制人相反： ①各方没有签署一致行动协议；②任何一个股东都控制不了股东大会和董事会的 决策权；③股东并不能保证一致行动。 【案例】成都硅宝科技股东全部为自然人，前三大股东持股比例都在30%以 下，没有单一股东能够控制董事会或对董事会有实质影响，硅宝科技的经营方针 及重大事项的决策也不存在由股东单独或联合共同决定或受某些股东实质影响 的情形，且其股东出具《确认函》确认彼此之间不存在一致行动的情形。由此， 硅宝科技没有实际控制人，公司仅通过股东出具《承诺函》，对所持股份做出锁 定的承诺来保持管理层及主营业务的稳定。 【案例】安徽荃银高科也无法认定公司的实际控制人。公司全部由持股高度 分散的自然人股东构成，主要股东及其关联方、董事、高层管理人员通过签订 承 诺函》来稳定公司的股权及控制结构，主要股东之间没有签署任何一致行动协议 及安排。 企业认定无实际控制人的情形，对“发行人两年内实际控制人没有发生变更” 进行解释时，如果企业能够从 “公司的股本及演变”、“股东大会、董事会、监事 会议事规则及规范运作”、“董事、监事和高级管理人员及其变化”几个方面说明 公司的股权及控制结构、经营管理层和主营业务没有发生重大变化；股权及控制 结构不影响公司治理的有效性，同时加上股东出具锁定股份的承诺，证监会基本 都会给予认可。 显然，这种方法存在一定的风险性，承诺只能在短时间内能够稳定公司的结 构，但公司经营的稳定性和决策的高效性势必需要依赖一套非常完善的公司治理 结构。承诺之外，公司健全的内控制度才是保其经营稳定的重要因素。 3、在股权相对分散的情况下可以尝试认定一个股东为实际控制人。 采用这种方法认定实际控制人的公司主要是以下思路： ①公司某一股东股权比例并不绝对突出，但是该股东作为公司的创始人，一 直以来担任公司重要职务能够作出重要决策； ②其他股东签署保证书，保证不与他人签署一致行动协议，不作出危害实际 控制人控制权的行为。例如金刚玻璃持有公司5%以上股份的非