期待可能性的内涵、价值及其本土化研究.pdfVIP

◆理论新探 制6知金 ，。。 ‘。。。。。’。。 ‘。。。。。。。。一 2012 ·10(下) 期待可能性的内涵、价值及其本土化研究 辛阳阳 摘 要 期待可能性理论发起于德国兴盛于 日本，是大陆法系犯罪构成理论的重要组成部分，其理论博大精深，期待可能 性理论以人的自由意志为其哲学基础，更加关注人性，在刑罚裁量与个案化的适用上更加灵活与富有弹性。本文将从期待 可能性的内涵剖析入手，着重分析期待可能性理论的性质、判断标准，继而深入探讨期待可能性所追求的价值选择，最后回 归我国司法实践，从引入期待可能性理论的必要性、丈化支持为起点，尝试解决期待可能性理论在我国现行刑法体系之中 的地位问题以及如何在立法与司法中更好地吸收与表达这一思想。 关键词 期待可能性 内涵 价值取向 本土化 作者简介：辛阳fEl，四川大学法学院2011级法律硕士(法学)。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009．0592(2012)10．280．02 一 、 期待可能性的内涵 其行为是否值得非难的标准。 期待可能性理论是大陆法系国家犯罪成立三阶层理论的重 第二，平均人标准说。该学说主张应以社会上的一般人，即 要组成部分 。大陆法系的犯罪论体系，认为成立犯罪有三条件： 平均人为标准。根据此理论，若社会上一般人在行为人所处情境 第一，构成要件符合性，即案件事实必须与现行法律规范规定的 下，能够被期待做出其他合法行为，那么，行为人也理应被期待做 个罪之构成要件相符合。主要包括：行为，行为的主体 ，行为客 出相同之行为。 体。第二，违法性，即行为人之行为违反法律规范之规定。违法 第三，国家标准说。该学说主张应以国家或法秩序之规定为 性阻却事由包括：正当防卫、紧急避险、正当行为等。第三，有责 标准，并据此判定行为人是否具有被期待采取合法行为的可能性 性，即对行为人之行为理应受到非难 。具备有责性，就应该对其 为标准。若行为人的行为违反了国家理念或法秩序规定的相应 进行归责。责任非难 的要素包括：责任能力，故意和过失，期待可 义务，行为人理应受到非难。 能性。只有依次同时满足构成要件符合性、违法性、有责性，才成 第四，类型人标准说。该学说主张应当以行为者本人所属的 立犯罪。 类型人作为判断其是否具有期待可能性的判断标准，而在该类型 “期待可能性”在大陆法系的犯罪构成体系中，属于有责性的 人的判定因素上，主要包括年龄、智力、收入等相关要素。 不可或缺组成部分。以下从涵义、性质、判断标准三个主要方面 笔者认为应采取类型人标准说，理由有四：首先，法调整的是 来对期待可能性的涵义作深入阐述。 一 般人的行为，不是针对特殊的某个人 的行为，法需要全体社会 (一)期待可能性的涵义 公众去遵守。如果采取行为人标准说，则会导致法成为个别调 在 目前刑法学理论界，期待可能性的涵义有广义和狭义之 整，“同案不同判”，降低了法的确定性指引，不能实现法的目标， 分。其中，狭义的期待可能性，是指综合考量行为人之行为时外 所 以不能采取行为人标准说。其次，平均人标准说具有不合理 部情境及其相关因素，是否可以期待行为人进行行为时可 以做出 性，平均人 的观念不能够确切的量化，不 同的人所认为的平均人 其他合法行为。广义的期待可能性，是对行为人所处环境因素进 标准亦有不同，法的确定性和预测性会降低 。再次，国家标准说 行考量时，还要衡量行为人的心里活动，在综合考虑行为人的内 并没有树立一个明确的标准，期待可能性理论的核心在于法不强 外因双重因素后，若可