试析法学家与法律转型的关系以沈家本个人角色与晚清法律变革为例.pdfVIP

试析法学家与法律转型的关系 — 以沈家本个人角色与晚清法律变革为例 冯 琳 内容提要 正如美国社会法学派法学家庞德(R.Pound)所指出:“没有法学家，便没有法。”①在法律的常 态发展中，法学家发挥着不可替代的作用;而到了法律转型的关键时期，法学家的作用则更为重要。20世纪 初，沈家本主持的晚清法律改革以及由此而生的法律从传统向现代的转型，可以印证法学家在法律转型中的 重大影响，及法学家的作为与社会文化文明度、政治环境容忍的关系。沈家本会通中西的文化态度和执著坚 韧的性格特征，对晚清法律转型的模式和程度产生了影响;沈家本刚柔相济、曲当合时的改革方法使他虽遭礼 教派反对，却仍得以主持修律十年之久，并使一系列新型法律得以通过;清廷的修律决策为沈家本等人提供了 政策的保护和抗争的依据;沈家本的偏颇与不足在法律修订过程中亦有所体现。 关 键 词 法学家 法律转型 沈家本 晚清法律变革 在中国古代封建社会畸形的法律机制下，法律疑案 例: 通过层层上报，由行政长官用权力而不是由懂法之人依 沈家本一生坎坷多磨，到老年才得以主持晚清修律 据法理解决。法律界以吏为师，法学丧失了评价的功能， 大业，得到施展才华的机会。然而 “勃发”得益于长期的 沦落为取宠于统治思想与专制权威的律学、宣传学。这 “厚积”，人主修律馆之前的磨难和历练成就了他深厚的 使中国法律、法学陈陈相因，千年未变，在近代世界法学 文化底蕴。 发展的势头下，中国法学依然沉睡不醒。在法律的常态 沈氏早年多次参加会试，却屡次落第。他在长期学 发展中，法学家发挥着不可替代的作用;而到了法律转型 习八股文、追求科举功名的同时，从事了不少经史考证方 的关键时期，法学家的作用更加重要。20世纪初，沈家本 面的研究。沈家本对经史考证的深厚功底为他日后的律 主持②的晚清法律改革以及由此而生的法律从传统向现 学研究奠定了扎实的基础。 代的转型，可以印证法学家在法律转型中的重大影响，及 沈家本告别科场进人刑部后，因不必为科举所累，就 法学家的作为与社会文化文明度、政治环境容忍度的关 开始 “考心法律之学”，将精力全部投诸法律研究。沈家 系。 本主持修律之前仕途困顿，在刑部任了十几年的司员，未 有升迁机遇。刑部基层的磨练使沈家本逐渐成为一名熟 法学家的文化背景与法律转型的模式和程度 知法律、业务精湛、“以律鸣于时”的刑部司员。这使沈家 在法律由传统向现代转型过程中，若缺乏具有现代 本“为尚书潘祖荫所赏识”③。笃学深思的沈家本在律学 法律知识与法学意识的法学家，则转型无从谈起;若没有 研究方面，取得了不俗的成绩，著有 《旧抄内定律例稿 精熟法律与法学并具备卓绝的个人素质的法学大家运筹 本》、《学断录》、刺《字集》、律《例偶笺》、律《例杂说》、《刑法 帷握，则法律现代化的起步无从谈起。法律转型需要杰 杂考》、驳《稿汇存》《雪堂公腆》、奏《袱汇存》、《刑案删存》、 出的法学家作为领军人物，而他们的文化背景很大程度 秋《漱须知》等等。从他丰富而厚重的著作中，可以看出 上影响到法律转型的模式和程度。以清末法律转型为 沈家本对古今律例的精通。 157 万方数据 乙‘堪攀千，20062· 除了知识背景和经验外，与之相关的文化态